Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter T*****, vertreten durch Dr.Peter Schlösser und Dr.Christian Schoberl, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei S***** Kommanditgesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Helmut Thomich, Rechtsanwalt in Graz, wegen 45.852,-- S und Räumung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 31.Jänner 1996, GZ 3 R 346/95-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 2.August 1995, GZ 2 C 3421/94m-17, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Olga B***** hat als seinerzeitige Eigentümerin der EZ 76 KG D***** mit dem Haus U***** mit dem als Pachtvertrag bezeichneten Bestandvertrag vom 11.5.1951 Geschäftsräumlichkeiten, ein im Parterre straßenseitig gelegenes Geschäftslokal, eine Kanzlei, einen Werkstättenraum sowie einen Magazinraum im ersten Stock und einen Holzschuppen im Hof im Gesamtausmaß von rund 90 m2 an Hans und Juliane S***** vermietet. Der "Pachtschilling" wurde mit 1.000 S monatlich vereinbart. Dieser Betrag sollte nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte der Beschäftigungsgruppe 4 im siebenten Berufsjahr in der Ortsklasse I wertbeständig entrichtet werden. Erhöhungen aufgrund dieser Wertsicherung wurden von Olga B***** nicht begehrt. Ihr Rechtsnachfolger Max D***** verlangte ab 1.9.1963 einen monatlichen Mietzins von 2.200 S, der nach dem Lebenshaltungskostenindex der Verbrauchergruppe II wertgesichert werden sollte. Dieses Begehren lehnten die Mieter ab und entrichteten einen monatlichen Mietzins von 1.300 S. Sie erklärten sich aber bereit, diesen Mietzins nach dem Verbraucherpreisindex II wertzusichern. Erstmals 1971 begehrte Max D***** die Anpassung des Mietzinses von 1.300 S aufgrund der vereinbarten Wertsicherung. Die Mieter entsprachen diesem Begehren und zahlten seither einen monatlichen Hauptmietzins von 1.716 S zuzüglich 50 S an Betriebskosten. 1976 wurde die beklagte Partei gegründet, die in die Mietrechte eintrat und diesen Mietzins weiter entrichtete. Mit Kaufvertrag vom 30.12.1992 erwarb der Kläger die Liegenschaft von Manfred D*****. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 20.7.1994 begehrte der Kläger unter Hinweis auf seinen Eintritt in den Bestandvertrag vom 11.5.1951 und die dort vereinbarte Wertsicherung für den Zeitraum von Jänner 1993 bis einschließlich Juli 1994 die Zahlung eines von ihm errechneten aufgewerteten monatlichen Mietzinses von 17.163 S, insgesamt daher 326.097 S. Zwischen dem Erhöhungsbegehren des Rechtsvorgängers des Klägers 1971 und dem Schreiben des Klagevertreters vom 20.7.1994 erfolgte kein Erhöhungsbegehren.Olga B***** hat als seinerzeitige Eigentümerin der EZ 76 KG D***** mit dem Haus U***** mit dem als Pachtvertrag bezeichneten Bestandvertrag vom 11.5.1951 Geschäftsräumlichkeiten, ein im Parterre straßenseitig gelegenes Geschäftslokal, eine Kanzlei, einen Werkstättenraum sowie einen Magazinraum im ersten Stock und einen Holzschuppen im Hof im Gesamtausmaß von rund 90 m2 an Hans und Juliane S***** vermietet. Der "Pachtschilling" wurde mit 1.000 S monatlich vereinbart. Dieser Betrag sollte nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte der Beschäftigungsgruppe 4 im siebenten Berufsjahr in der Ortsklasse römisch eins wertbeständig entrichtet werden. Erhöhungen aufgrund dieser Wertsicherung wurden von Olga B***** nicht begehrt. Ihr Rechtsnachfolger Max D***** verlangte ab 1.9.1963 einen monatlichen Mietzins von 2.200 S, der nach dem Lebenshaltungskostenindex der Verbrauchergruppe römisch zwei wertgesichert werden sollte. Dieses Begehren lehnten die Mieter ab und entrichteten einen monatlichen Mietzins von 1.300 S. Sie erklärten sich aber bereit, diesen Mietzins nach dem Verbraucherpreisindex römisch zwei wertzusichern. Erstmals 1971 begehrte Max D***** die Anpassung des Mietzinses von 1.300 S aufgrund der vereinbarten Wertsicherung. Die Mieter entsprachen diesem Begehren und zahlten seither einen monatlichen Hauptmietzins von 1.716 S zuzüglich 50 S an Betriebskosten. 1976 wurde die beklagte Partei gegründet, die in die Mietrechte eintrat und diesen Mietzins weiter entrichtete. Mit Kaufvertrag vom 30.12.1992 erwarb der Kläger die Liegenschaft von Manfred D*****. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 20.7.1994 begehrte der Kläger unter Hinweis auf seinen Eintritt in den Bestandvertrag vom 11.5.1951 und die dort vereinbarte Wertsicherung für den Zeitraum von Jänner 1993 bis einschließlich Juli 1994 die Zahlung eines von ihm errechneten aufgewerteten monatlichen Mietzinses von 17.163 S, insgesamt daher 326.097 S. Zwischen dem Erhöhungsbegehren des Rechtsvorgängers des Klägers 1971 und dem Schreiben des Klagevertreters vom 20.7.1994 erfolgte kein Erhöhungsbegehren.

Der Kläger begehrt den nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte von ihm aufgewerteten rückständigen Bestandzins von 17.050 S monatlich abzüglich der von der Beklagten geleisteten monatlichen Zahlungen von 1.766 S für die Monate Oktober, November und Dezember 1994, insgesamt 45.852 S und die Räumung des Bestandobjektes mit dem Vorbringen, der Beklagten sei ab Oktober 1994 der aufgewertete Bestandzins vorgeschrieben worden, es bestehe ein qualifizierter Zinsrückstand, die Beklagte sei letztmalig mit Schreiben vom 28.10.1964 zur Zahlung des Rückstandes aufgefordert worden, es treffe sie am Verzug grobes Verschulden, der Kläger erkläre gemäß § 1118 ABGB, vom Vertrag zurückzutreten bzw dessen vorzeitige Auflösung geltend zu machen. Ein Verzicht auf die Aufwertung liege nicht vor. Nach Vorliegen von Beweisergebnissen im Verfahren brachte der Kläger vor, die Beklagte habe eine Wertsicherung nach dem Verbraucherpreisindex II zugestanden. Auf dieser Grundlage ergebe sich für Oktober bis Dezember 1994 ein Mietzinsrückstand von 9.177,18 S, auf den das Auflösungsbegehren ebenfalls gestützt werde.Der Kläger begehrt den nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte von ihm aufgewerteten rückständigen Bestandzins von 17.050 S monatlich abzüglich der von der Beklagten geleisteten monatlichen Zahlungen von 1.766 S für die Monate Oktober, November und Dezember 1994, insgesamt 45.852 S und die Räumung des Bestandobjektes mit dem Vorbringen, der Beklagten sei ab Oktober 1994 der aufgewertete Bestandzins vorgeschrieben worden, es bestehe ein qualifizierter Zinsrückstand, die Beklagte sei letztmalig mit Schreiben vom 28.10.1964 zur Zahlung des Rückstandes aufgefordert worden, es treffe sie am Verzug grobes Verschulden, der Kläger erkläre gemäß Paragraph 1118, ABGB, vom Vertrag zurückzutreten bzw dessen vorzeitige Auflösung geltend zu machen. Ein Verzicht auf die Aufwertung liege nicht vor. Nach Vorliegen von Beweisergebnissen im Verfahren brachte der Kläger vor, die Beklagte habe eine Wertsicherung nach dem Verbraucherpreisindex römisch zwei zugestanden. Auf dieser Grundlage ergebe sich für Oktober bis Dezember 1994 ein Mietzinsrückstand von 9.177,18 S, auf den das Auflösungsbegehren ebenfalls gestützt werde.

Die Beklagte wandte ein, die ursprüngliche Wertsicherungsvereinbarung sei wegen des Zinsstoppgesetzes gehemmt gewesen. Mit dem Voreigentümer Max D***** sei 1963 eine neue Mietzinsvereinbarung mit einem monatlichen Pauschalmietzins zustandegekommen. Seit 1971 sei der Beklagten ein stets gleichbleibender Mietzins von 1.766 S monatlich vorgeschrieben worden. Es liege ein Verzicht auf die Geltendmachung der Wertsicherung vor.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die ursprüngliche Mietzinsvereinbarung aus dem Jahr 1951 sei durch die 1963 getroffene Vereinbarung, einen monatlichen Mietzins von 1.300 S nach dem Verbraucherpreisindex II wertzusichern, abgeändert worden. Da die Vermieter von dieser Vereinbarung über einen Zeitraum von mehr als 23 Jahren keinen Gebrauch gemacht hätten, müsse die Beklagte nicht mehr damit rechnen, daß der Vermieter, der einen stets gleichbleibenden Zinsbetrag vorgeschrieben habe, auf die vereinbarte Wertsicherung zurückgreifen werde. Es sei daher von einem konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung der Wertsicherung auszugehen. Da kein rückständiger Mietzins geschuldet werde, sei auch der Aufhebungstatbestand des § 1118 zweiter Fall ABGB nicht verwirklicht.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die ursprüngliche Mietzinsvereinbarung aus dem Jahr 1951 sei durch die 1963 getroffene Vereinbarung, einen monatlichen Mietzins von 1.300 S nach dem Verbraucherpreisindex römisch zwei wertzusichern, abgeändert worden. Da die Vermieter von dieser Vereinbarung über einen Zeitraum von mehr als 23 Jahren keinen Gebrauch gemacht hätten, müsse die Beklagte nicht mehr damit rechnen, daß der Vermieter, der einen stets gleichbleibenden Zinsbetrag vorgeschrieben habe, auf die vereinbarte Wertsicherung zurückgreifen werde. Es sei daher von einem konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung der Wertsicherung auszugehen. Da kein rückständiger Mietzins geschuldet werde, sei auch der Aufhebungstatbestand des Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB nicht verwirklicht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers in der Hauptsache keine Folge. Der Kläger sei als Rechtsnachfolger des Max D***** in das Mietverhältnis mit der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten eingetreten. Von 1971 bis Juli 1994 sei eine Aufwertung (nach dem VPI II) nicht erfolgt. Für die Annahme eines Verzichtes sei nicht unbedingt ein Tätigwerden des Berechtigten erforderlich, auch ein passives Verhalten reiche aus, wenn besondere Umstände darauf hinwiesen, daß ein Verzicht ernstlich gewollt sei. An die Annahme eines schlüssigen Verzichtes auf Aufwertung hinsichtlich erst künftig zu leistender Beträge seien strengere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich bereits eingeforderter gezahlter und unbeanstandet entgegengenommener Beträge. Werde durch rund 23 Jahre von einer Wertsicherungsvereinbarung kein Gebrauch gemacht und der vorgeschriebene Mietzins gezahlt und unbeanstandet angenommen, sei von einem konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung der Wertsicherung auch für die Zukunft auszugehen. Daran ändere die Tatsache nichts, daß Ende 1992 ein Wechsel auf Vermieterseite eingetreten sei, weil der neue Eigentümer sämtliche Einwände gegen sich gelten lassen müsse, die der Mieterin gegenüber dem Rechtsvorgänger zugestanden seien.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers in der Hauptsache keine Folge. Der Kläger sei als Rechtsnachfolger des Max D***** in das Mietverhältnis mit der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten eingetreten. Von 1971 bis Juli 1994 sei eine Aufwertung (nach dem VPI römisch zwei) nicht erfolgt. Für die Annahme eines Verzichtes sei nicht unbedingt ein Tätigwerden des Berechtigten erforderlich, auch ein passives Verhalten reiche aus, wenn besondere Umstände darauf hinwiesen, daß ein Verzicht ernstlich gewollt sei. An die Annahme eines schlüssigen Verzichtes auf Aufwertung hinsichtlich erst künftig zu leistender Beträge seien strengere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich bereits eingeforderter gezahlter und unbeanstandet entgegengenommener Beträge. Werde durch rund 23 Jahre von einer Wertsicherungsvereinbarung kein Gebrauch gemacht und der vorgeschriebene Mietzins gezahlt und unbeanstandet angenommen, sei von einem konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung der Wertsicherung auch für die Zukunft auszugehen. Daran ändere die Tatsache nichts, daß Ende 1992 ein Wechsel auf Vermieterseite eingetreten sei, weil der neue Eigentümer sämtliche Einwände gegen sich gelten lassen müsse, die der Mieterin gegenüber dem Rechtsvorgänger zugestanden seien.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine ausreichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wann ein konkludenter Verzicht auf Aufwertung eines Mietzinses auch für die Zukunft angenommen werden könne, fehle und dieser Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus erhebliche Bedeutung zukomme.

Die Revision des Klägers ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Dem österreichischen Recht ist die Verwirkung eines Anspruches durch bloße Nichtgeltendmachung fremd. Rechtsverlust vor Ablauf der Verjährungszeit tritt grundsätzlich nur dann ein, wenn der Berechtigte ausdrücklich oder schlüssig auf das ihm zustehende Recht verzichtet hat. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein schlüssiger Verzicht nur dann angenommen werden, wenn im Hinblick auf das Vorliegen besonderer Umstände die Annahme gerechtfertigt ist, daß er ernstlich gewollt und der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche und unter Überlegung aller Umstände den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch tatsächlich gezogen hat, der Berechtigte habe auf seinen Anspruch ernstlich verzichtet. Der Oberste Gerichtshof hat daher im Zusammenhang mit Wertsicherungsklauseln bei Mietverträgen schon wiederholt ausgesprochen, daß schon für die Annahme eines Verzichtes auf die Geltendmachung von Aufwertungsbeträgen für die Vergangenheit ein strenger Maßstab anzulegen ist und für Nachforderungen klare Indizien für den Verzichtswillen des Berechtigten vorliegen müssen (MietSlg 35.114 mwN). Ungeachtet des Grundsatzes, daß ein unentgeltlicher Verzicht im allgemeinen nur anzunehmen ist, wenn der darauf gerichtete Wille des Anspruchsberechtigten aus den festgestellten Verhältnissen eindeutig hervorgeht, ist ein schlüssiger Verzicht des Vermieters auf die Nachzahlung der vereinbarten Aufwertungsbeträge zum Mietzins anzunehmen, wenn der Vermieter unaufgewertete Mietzinse vorschreibt und die entsprechenden Mietzinszahlungen für einen längeren Zeitraum unbeanstandet annimmt. In einem solchen Fall verstößt es gegen Treu und Glauben, eine Zinsnachzahlung zu begehren, die der Mieter vielleicht dann gar nicht mehr leisten kann und aus der Nichtzahlung des Vermieters dennoch die Rechtsfolge der vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages ableiten könnte (so schon MietSlg 6280; 35.111 ua). Dies wäre im hier zu beurteilenden Fall anzunehmen, wenn der Kläger nach 23 Jahren, wie in seinem ersten Aufforderungsschreiben, Ansprüche für die Vergangenheit geltend machte.

Einhellige Rechtsprechung ist auch, daß für die Annahme eines schlüssigen Verzichtes auf Aufwertung eines wertgesicherten Bestandzinses hinsichtlich erst in Zukunft zu leistender Beträge strengere Anforderungen zu stellen sind. Die bloße Untätigkeit des Gläubigers bedeutet niemals einen stillschweigenden Verzicht. Bei der Beurteilung, ob ein solcher Verzicht auf die Zukunft anzunehmen ist, ist besondere Vorsicht geboten. Es müssen besondere Umstände darauf hinweisen, daß der Verzicht ernstlich gewollt ist. Nur wenn das Vermieterverhalten in der konkreten Lage des Mieters nur als gänzlicher Verzicht auf das Mietzinserhöhungsrecht gewertet werden kann, könnte dies die Annahme eines Verzichtes auch auf künftige Erhöhungen rechtfertigen, nicht aber der bloße Zeitablauf allein (vgl MietSlg 36.131/46). Solche besonderen Umstände wurden aber von der Beklagten nicht geltend gemacht. Die Beklagte, der die Vertragslage (anders als dem Kläger) bekannt war, konnte im Hinblick auf die in den letzten Jahren für Geschäftsraummieten wesentlich gelockerten gesetzlichen Beschränkungen hinsichtlich der Höhe der Mietzinse und der generell gezahlten hohen Geschäftsraummieten aus der bloßen Nichtgeltendmachung der Aufwertung in der Vergangenheit nicht damit rechnen, daß sich der Vermieter für alle Zukunft mit dem keineswegs marktgerechten Mietzins zufriedengeben werde. Besondere konkrete Umstände oder Verhältnisse des Vermieters oder der Beklagten, aus denen ein eindeutiger Verzichtswille des Anspruchsberechtigten abgeleitet werden könnte, wurden nicht vorgebracht und sind auch im Verfahren nicht hervorgekommen. Es war dem Kläger, dem nach Erwerb der Liegenschaft auch ein gewisser Zeitraum zur Ermittlung der von ihm zu übernehmenden Vertragsverhältnisse zugestanden werden muß - im vorliegenden Fall konnte die zwischen seinem Rechtsvorgänger und der Beklagten tatsächlich getroffene Vereinbarung erst im Zuge des Verfahrens geklärt werden - daher nicht verwehrt, für die Zukunft die Aufwertung des Mietzinses geltend zu machen.Einhellige Rechtsprechung ist auch, daß für die Annahme eines schlüssigen Verzichtes auf Aufwertung eines wertgesicherten Bestandzinses hinsichtlich erst in Zukunft zu leistender Beträge strengere Anforderungen zu stellen sind. Die bloße Untätigkeit des Gläubigers bedeutet niemals einen stillschweigenden Verzicht. Bei der Beurteilung, ob ein solcher Verzicht auf die Zukunft anzunehmen ist, ist besondere Vorsicht geboten. Es müssen besondere Umstände darauf hinweisen, daß der Verzicht ernstlich gewollt ist. Nur wenn das Vermieterverhalten in der konkreten Lage des Mieters nur als gänzlicher Verzicht auf das Mietzinserhöhungsrecht gewertet werden kann, könnte dies die Annahme eines Verzichtes auch auf künftige Erhöhungen rechtfertigen, nicht aber der bloße Zeitablauf allein vergleiche MietSlg 36.131/46). Solche besonderen Umstände wurden aber von der Beklagten nicht geltend gemacht. Die Beklagte, der die Vertragslage (anders als dem Kläger) bekannt war, konnte im Hinblick auf die in den letzten Jahren für Geschäftsraummieten wesentlich gelockerten gesetzlichen Beschränkungen hinsichtlich der Höhe der Mietzinse und der generell gezahlten hohen Geschäftsraummieten aus der bloßen Nichtgeltendmachung der Aufwertung in der Vergangenheit nicht damit rechnen, daß sich der Vermieter für alle Zukunft mit dem keineswegs marktgerechten Mietzins zufriedengeben werde. Besondere konkrete Umstände oder Verhältnisse des Vermieters oder der Beklagten, aus denen ein eindeutiger Verzichtswille des Anspruchsberechtigten abgeleitet werden könnte, wurden nicht vorgebracht und sind auch im Verfahren nicht hervorgekommen. Es war dem Kläger, dem nach Erwerb der Liegenschaft auch ein gewisser Zeitraum zur Ermittlung der von ihm zu übernehmenden Vertragsverhältnisse zugestanden werden muß - im vorliegenden Fall konnte die zwischen seinem Rechtsvorgänger und der Beklagten tatsächlich getroffene Vereinbarung erst im Zuge des Verfahrens geklärt werden - daher nicht verwehrt, für die Zukunft die Aufwertung des Mietzinses geltend zu machen.

Damit ist aber das Verfahren noch nicht spruchreif. Es sind weder das Zahlungsbegehren der Höhe nach noch die Voraussetzungen für die Berechtigung des Räumungsbegehrens ausreichend geklärt. Diese Umstände werden im fortgesetzten Verfahren zu erheben und festzustellen sein.

Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.