Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Deutsch als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lenk, Dr. Meyer-Jodas, Dr. Hammer und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef T*****, vertreten durch Dr. Bernhard Prochaska, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Josef R*****, vertreten durch Dr. Josef Riz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 19.733,99 sA (im Revisionsverfahren streitverfangen S 9.086 s. Nbg.), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 12. Juni 1959, GZ R 112/59-37, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10. Februar 1959, GZ 5 Cg 401/57-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 588,56 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat als selbständiger Unternehmer für den Beklagten in dessen Schotterbruch in S***** in den Jahren 1956 und 1957 die Gewinnung und die Verladung von Schotter gegen Entlohnung besorgt. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte der Kläger an aushaftendem Werklohn nach wiederholter Ausdehnung sowie Einschränkung des Klagebegehrens schließlich (ONr. 19, S. 77, ONr. 30, S. 113, ONr. 31, S. 125) S 19.733,99 s. Nbg. Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Abweisung des Klagebegehrens, bestritt unter anderem die Fälligkeit und wendete im Laufe des Verfahrens aufrechnungsweise aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung von S 41.290 mit der Begründung ein, er sei durch das Vorgehen des Klägers bei der Schottergewinnung beim Abverkauf dadurch um diesen Betrag benachteiligt worden, dass der Kläger vertragswidrig den Schotter an der östlichen Abbaustelle und nicht an der westlichen Abbaustelle gebrochen habe, obwohl ersterer hochwertiger und daher im Preis höher gewesen war als der an der westlichen Abbauseite vorkommende Moränenschotter; dadurch sei es gekommen, dass der vom Kläger verladene Schotter zu dem niedrigeren Preis des Moränenschotters abgesetzt worden sei. Der Beklagte wendete ferner „schadenersatzweise" einen Betrag von S 25.359 ein, wobei er nach Auffassung der Untergerichte damit auf eine einredeweise geltend gemachte Minderung des Entgeltes (§ 1167 ABGB) abzielte, was nunmehr in der Revision des Beklagten auch ausdrücklich als richtig eingeräumt wird. Diese Einrede wurde damit begründet, dass der Kläger nicht wie bedungen, die Gewinnung und Verladung des groben Schotters im westlichen Teil der Schottergrube, sondern überwiegend an der östlichen Abbaustelle vornahm. Die tatsächlich verrichtete Arbeit habe, da es sich um feineres und gleichmäßigeres Aushubmaterial handelte, nur den halben Aufwand an Zeit und Mühe erfordert als die Arbeit am bedungenen Platz.Der Kläger hat als selbständiger Unternehmer für den Beklagten in dessen Schotterbruch in S***** in den Jahren 1956 und 1957 die Gewinnung und die Verladung von Schotter gegen Entlohnung besorgt. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte der Kläger an aushaftendem Werklohn nach wiederholter Ausdehnung sowie Einschränkung des Klagebegehrens schließlich (ONr. 19, S. 77, ONr. 30, S. 113, ONr. 31, S. 125) S 19.733,99 s. Nbg. Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Abweisung des Klagebegehrens, bestritt unter anderem die Fälligkeit und wendete im Laufe des Verfahrens aufrechnungsweise aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung von S 41.290 mit der Begründung ein, er sei durch das Vorgehen des Klägers bei der Schottergewinnung beim Abverkauf dadurch um diesen Betrag benachteiligt worden, dass der Kläger vertragswidrig den Schotter an der östlichen Abbaustelle und nicht an der westlichen Abbaustelle gebrochen habe, obwohl ersterer hochwertiger und daher im Preis höher gewesen war als der an der westlichen Abbauseite vorkommende Moränenschotter; dadurch sei es gekommen, dass der vom Kläger verladene Schotter zu dem niedrigeren Preis des Moränenschotters abgesetzt worden sei. Der Beklagte wendete ferner „schadenersatzweise" einen Betrag von S 25.359 ein, wobei er nach Auffassung der Untergerichte damit auf eine einredeweise geltend gemachte Minderung des Entgeltes (Paragraph 1167, ABGB) abzielte, was nunmehr in der Revision des Beklagten auch ausdrücklich als richtig eingeräumt wird. Diese Einrede wurde damit begründet, dass der Kläger nicht wie bedungen, die Gewinnung und Verladung des groben Schotters im westlichen Teil der Schottergrube, sondern überwiegend an der östlichen Abbaustelle vornahm. Die tatsächlich verrichtete Arbeit habe, da es sich um feineres und gleichmäßigeres Aushubmaterial handelte, nur den halben Aufwand an Zeit und Mühe erfordert als die Arbeit am bedungenen Platz.

Mit dem Ersturteil wurde die Forderung des Klägers mit 9.086 S zu Recht bestehend, die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung des Beklagten (S 41.290) nicht zu Recht bestehend erkannt und der Beklagte zur Zahlung des Betrages von S 9.086 s. Nbg. verurteilt. Das Mehrbegehren des Klägers wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung beider Parteien das Ersturteil. Die Abweisung des Mehrbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen. Ein rechnungsmäßig zugunsten des Klägers sich ergebender Saldo in der Höhe des zugesprochenen Betrages von S 9.086 wurde vom Beklagten anerkannt (S. 125). Die Einwendung der mangelnden Fälligkeit, die vom Erstgericht als nicht erwiesen erachtet wurde, wurde vom Beklagen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrecht erhalten. Strittig sind nur mehr die vom Beklagten begehrte und von den Untergerichten abgelehnte Preisminderung sowie die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellung des Erstrichters, dass für das Brechen und Verladen je Kubikmeter ein Entgelt von S6 vereinbart wurde und dass die Tätigkeit des Klägers im Schotterbruch ständig unter Kontrolle des dort mit der Aufsicht beauftragten Bruders des Beklagten gestanden sei. Behauptungen darüber, dass der Arbeitsweise des Klägers etwa widersprochen und diese abgestellt wurde, seien nicht aufgestellt worden. Der Beklagte müsse das Verhalten seines Beauftragten gegen sich gelten lassen. Die Tätigkeit des Klägers sei als stillschweigend genehmigt anzusehen, daher sei der Anspruch auf Minderung des Entgeltes ebensowenig begründet wie die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung. Der Gewährleistungsanspruch sei überdies verspätet geltend gemacht. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird vom Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahren (§ 503 Z 2 ZPO), Aktenwidrigkeit (§ 503 Z 3 ZPO) und unrichtigen rechtlichen Beurteilung (§ 503 Z 4 ZPO) bekämpft. Der Revisionsantrag zielt auf eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Hilfsweise wird Aufhebung des angefochtenen Urteils (offenbar nur in seinem von der Rechtskraft der Abweisung des Mehrbegehrens nicht umfassten Teil, sowie offenbar allenfalls auch des Ersturteils in diesem Umfang) und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht beantragt. Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, der Revision nicht Folge zu geben, wurde rechtzeitig erstattet. Die Revision ist unbegründet.Das Berufungsgericht übernahm die Feststellung des Erstrichters, dass für das Brechen und Verladen je Kubikmeter ein Entgelt von S6 vereinbart wurde und dass die Tätigkeit des Klägers im Schotterbruch ständig unter Kontrolle des dort mit der Aufsicht beauftragten Bruders des Beklagten gestanden sei. Behauptungen darüber, dass der Arbeitsweise des Klägers etwa widersprochen und diese abgestellt wurde, seien nicht aufgestellt worden. Der Beklagte müsse das Verhalten seines Beauftragten gegen sich gelten lassen. Die Tätigkeit des Klägers sei als stillschweigend genehmigt anzusehen, daher sei der Anspruch auf Minderung des Entgeltes ebensowenig begründet wie die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung. Der Gewährleistungsanspruch sei überdies verspätet geltend gemacht. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird vom Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahren (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO), Aktenwidrigkeit (Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO) und unrichtigen rechtlichen Beurteilung (Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO) bekämpft. Der Revisionsantrag zielt auf eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Hilfsweise wird Aufhebung des angefochtenen Urteils (offenbar nur in seinem von der Rechtskraft der Abweisung des Mehrbegehrens nicht umfassten Teil, sowie offenbar allenfalls auch des Ersturteils in diesem Umfang) und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht beantragt. Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, der Revision nicht Folge zu geben, wurde rechtzeitig erstattet. Die Revision ist unbegründet.

Die beklagte Partei hatte in der Tatsacheninstanz hinsichtlich ihres Vorbringens zur begehrten Preisminderung und zur eingewendeten Gegenforderung Parteienvernehmung und Aufnahme eines weiteren Sachbefundes durch Sachverständige beantragt. Sie bekämpft die Ablehnung dieses Beweises im Berufungsverfahren erfolglos als Verfahrensmangel. Nunmehr wird unter dem Gesichtspunkt des § 503 Z 2 ZPO die Unterlassung dieser Beweisaufnahme in Ansehung des Berufungsgerichtes neuerlich gerügt. Dabei übersieht die Revision, dass nach der ständigen Rechtsprechung (SZ XXII/106, 2 Ob 540/50, 3 Ob 538/50, 7 Ob 52/56, 6 Ob 243/58, 6 Ob 98/59 uva) angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche erkannt worden sind, nicht mehr nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden können. Auch liegen nicht etwa Feststellungsmängel - die aber nur den Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO abgeben könnten (SZ XXIII/175, 3 Ob 677/54, 6 Ob 98/59 uva) - vor, denn aus rechtlichen Erwägungen ist der Sachverständige hinreichend geklärt, um über diese Streitsache abschließend absprechen zu können. Soweit jedoch die Revision Aktenwidrigkeit geltend macht, ist sie darauf zu erweisen, dass der Revisionsgrund gemäß § 503 Z 3 ZPO nur vorliegt, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage gezogen wurden, demnach auf einem bei Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenden Irrtum, einem aus den Akten erkennbaren und behebbaren Formverstoß beruhen oder wenn der Akteninhalt unvollständig wiedergegeben wurde, überdies nur, wenn die Aktenwidrigkeit für das Urteil von kausaler Bedeutung ist, nicht aber dann, wenn das Gericht auf Grund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu Feststellungen oder Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (SZ XXV/187, 2 Ob 500, 501/52, 6 Ob 277/58, 2 Ob 504/58, 6 Ob 98/59 uva), wie hier. Die unter dem Gesichtspunkt des § 503 Z 3 ZPO vorgenommene Rüge stellt in Wahrheit nur den Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung dar. Die Feststellung, dass die Tätigkeit des Klägers unter der Kontrolle des Beauftragten des Beklagten standen, ist eine tatsächliche und daher nicht reversible Feststellung. Damit erlegt sich auch die Rechtsrüge als verfehlt. Die Obliegenheiten des Klägers bestanden in der Gewinnung (Brechen) des Schotters aus dem Schotterbruch des Beklagten und in der Verladung des gewonnenen Schotters. Für diese Tätigkeiten sollten je Quadratmeter S 6 bezahlt werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob etwa ausdrücklich bedungen war, an der westlichen und nicht an der östlichen Abbaustelle diese Arbeitsleistungen vorzunehmen. Denn nach den Beweisergebnissen steht fest, dass Johann R*****, der Bruder des Beklagten, als dessen Beauftragter die Aufsicht im Schotterbruch führte und dass der Kläger bei seinen Arbeitsverrichtungen unter seiner Kontrolle stand. Damit ist der Gewalthaber des Unternehmers gegenüber dem Kläger als Vertrauensperson des Beklagten jedenfalls so in die äußere Erscheinung getreten, dass der Kläger im Vertrauen auf den äußeren Tatbestand annehmen konnte, Johann R***** sei in Angelegenheiten der vom Kläger vorzunehmenden Schottergewinnung und Verladung hinsichtlich der Bestimmung der Abbaustelle und des zu fördernden Materials sowie zur Überprüfung des gewonnenen und verladenen Schotters bevollmächtigt. Treu und Glauben und die Übungen des redlichen Verkehrs hätten es erfordert (SZ XIII/150, JBl 1954, S 515, EvBl 1958, Nr. 302), dass Johann R***** die Förderung an einer nicht genehmen Abbaustelle und den dadurch gewonnenen Schotter beanstandet und vom Kläger Abhilfe verlangt hätte, was nicht geschehen ist. Der Beklagte, der das Verhalten seines Bevollmächtigten vertreten muss, hat daher (§ 863 ABGB) der Schottergewinnung, wie sie erfolgte, zugestimmt und das gewonnene Material genehmigt. Damit ist der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung und auch einer Preisminderung die Grundlage entzogen. Es erübrigt sich daher, auf die Frage, ob die Ausschlussfrist des § 933 ABGB überhaupt gewahrt wurde, und auf die mangelnde Konkretisierung des überdies nicht gerade schlüssig behaupteten Schadens einzugehen. Einer Preisminderung stünde im Übrigen auch noch § 928 ABGB, vor allem aber die Tatsache entgegen, dass bei einer Entgeltsminderung sich die Minderung aus dem Verhältnis des Wertes, den das fehlerlose Werk gehabt hätte, zu dem Wert des mangelhaften Werkes (Adler-Höller in Klang2, 5. Band, S 396) ergibt und nach den Behauptungen des Beklagten das tatsächlich geförderte Material wertvoller war als das an der westlichen Abbaustelle förderbare gröbere Material. In welcher Arbeitszeit aber die Förderung und Verladung erfolgte, ist bei einem auf den geförderten und verladenen Kubikmeter abgestellten fixen Entgelt von keiner Bedeutung. Der Revision war demnach ein Erfolg zu versagen.Die beklagte Partei hatte in der Tatsacheninstanz hinsichtlich ihres Vorbringens zur begehrten Preisminderung und zur eingewendeten Gegenforderung Parteienvernehmung und Aufnahme eines weiteren Sachbefundes durch Sachverständige beantragt. Sie bekämpft die Ablehnung dieses Beweises im Berufungsverfahren erfolglos als Verfahrensmangel. Nunmehr wird unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO die Unterlassung dieser Beweisaufnahme in Ansehung des Berufungsgerichtes neuerlich gerügt. Dabei übersieht die Revision, dass nach der ständigen Rechtsprechung (SZ XXII/106, 2 Ob 540/50, 3 Ob 538/50, 7 Ob 52/56, 6 Ob 243/58, 6 Ob 98/59 uva) angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche erkannt worden sind, nicht mehr nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO geltend gemacht werden können. Auch liegen nicht etwa Feststellungsmängel - die aber nur den Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO abgeben könnten (SZ XXIII/175, 3 Ob 677/54, 6 Ob 98/59 uva) - vor, denn aus rechtlichen Erwägungen ist der Sachverständige hinreichend geklärt, um über diese Streitsache abschließend absprechen zu können. Soweit jedoch die Revision Aktenwidrigkeit geltend macht, ist sie darauf zu erweisen, dass der Revisionsgrund gemäß Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO nur vorliegt, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage gezogen wurden, demnach auf einem bei Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenden Irrtum, einem aus den Akten erkennbaren und behebbaren Formverstoß beruhen oder wenn der Akteninhalt unvollständig wiedergegeben wurde, überdies nur, wenn die Aktenwidrigkeit für das Urteil von kausaler Bedeutung ist, nicht aber dann, wenn das Gericht auf Grund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu Feststellungen oder Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (SZ XXV/187, 2 Ob 500, 501/52, 6 Ob 277/58, 2 Ob 504/58, 6 Ob 98/59 uva), wie hier. Die unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO vorgenommene Rüge stellt in Wahrheit nur den Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung dar. Die Feststellung, dass die Tätigkeit des Klägers unter der Kontrolle des Beauftragten des Beklagten standen, ist eine tatsächliche und daher nicht reversible Feststellung. Damit erlegt sich auch die Rechtsrüge als verfehlt. Die Obliegenheiten des Klägers bestanden in der Gewinnung (Brechen) des Schotters aus dem Schotterbruch des Beklagten und in der Verladung des gewonnenen Schotters. Für diese Tätigkeiten sollten je Quadratmeter S 6 bezahlt werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob etwa ausdrücklich bedungen war, an der westlichen und nicht an der östlichen Abbaustelle diese Arbeitsleistungen vorzunehmen. Denn nach den Beweisergebnissen steht fest, dass Johann R*****, der Bruder des Beklagten, als dessen Beauftragter die Aufsicht im Schotterbruch führte und dass der Kläger bei seinen Arbeitsverrichtungen unter seiner Kontrolle stand. Damit ist der Gewalthaber des Unternehmers gegenüber dem Kläger als Vertrauensperson des Beklagten jedenfalls so in die äußere Erscheinung getreten, dass der Kläger im Vertrauen auf den äußeren Tatbestand annehmen konnte, Johann R***** sei in Angelegenheiten der vom Kläger vorzunehmenden Schottergewinnung und Verladung hinsichtlich der Bestimmung der Abbaustelle und des zu fördernden Materials sowie zur Überprüfung des gewonnenen und verladenen Schotters bevollmächtigt. Treu und Glauben und die Übungen des redlichen Verkehrs hätten es erfordert (SZ XIII/150, JBl 1954, S 515, EvBl 1958, Nr. 302), dass Johann R***** die Förderung an einer nicht genehmen Abbaustelle und den dadurch gewonnenen Schotter beanstandet und vom Kläger Abhilfe verlangt hätte, was nicht geschehen ist. Der Beklagte, der das Verhalten seines Bevollmächtigten vertreten muss, hat daher (Paragraph 863, ABGB) der Schottergewinnung, wie sie erfolgte, zugestimmt und das gewonnene Material genehmigt. Damit ist der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung und auch einer Preisminderung die Grundlage entzogen. Es erübrigt sich daher, auf die Frage, ob die Ausschlussfrist des Paragraph 933, ABGB überhaupt gewahrt wurde, und auf die mangelnde Konkretisierung des überdies nicht gerade schlüssig behaupteten Schadens einzugehen. Einer Preisminderung stünde im Übrigen auch noch Paragraph 928, ABGB, vor allem aber die Tatsache entgegen, dass bei einer Entgeltsminderung sich die Minderung aus dem Verhältnis des Wertes, den das fehlerlose Werk gehabt hätte, zu dem Wert des mangelhaften Werkes (Adler-Höller in Klang2, 5. Band, S 396) ergibt und nach den Behauptungen des Beklagten das tatsächlich geförderte Material wertvoller war als das an der westlichen Abbaustelle förderbare gröbere Material. In welcher Arbeitszeit aber die Förderung und Verladung erfolgte, ist bei einem auf den geförderten und verladenen Kubikmeter abgestellten fixen Entgelt von keiner Bedeutung. Der Revision war demnach ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründe sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründe sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.