SZ 44/26

Wird auf Grund einer Bestimmung des Gesellschaftsvertrages einem von mehreren vertretungsbefugten Gesellschaftern das Recht auf Vertretung entzogen, so ist die Anmeldung dieser Wirkung zum Handelsregister von allen, auch vom betroffenen Gesellschafter, vorzunehmen

OGH 5. 3. 1971, 6 Ob 30/71 (OLG Innsbruck 1 R 195/70; LG Innsbruck HRA 18 Lienz/30)

Im Handelsregister des Landesgerichtes Innsbruck ist zu HRA 18 Lienz die offene Handelsgesellschaft "Raimund G" eingetragen. Gesellschafter sind Wilhelm G, Kurt G, Ernst G und Hans G.

Auf Antrag der Gesellschafter Wilhelm, Kurt und Hans G verfügte das Erstgericht am 23. 11. 1967 die Eintragung, daß Ernst G von der Vertretung ausgeschlossen sei. Vor dem war eingetragen, daß jeder Gesellschafter allein zur Vertretung ermächtigt sei. Demgemäß haben die vorgenannten Gesellschafter eine Änderung in den Vertretungsverhältnissen angemeldet und das Erstgericht hat die beantragte Eintragung verfügt.

Der Beschluß des Erstgerichtes wurde vom Gesellschafter Ernst G mit Rekurs bekämpft, dem das Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß Folge gab. Es "hob den angefochtenen Beschluß auf" und wies den Antrag der Gesellschafter Wilhelm, Kurt und Hans G ab, in das Handelsregister einzutragen, daß der Gesellschafter Ernst G nicht mehr vertretungsbefugt sei.

Rechtlich ließ sich das Rekursgericht von der Erwägung leiten, daß unabhängig von der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf § 127 HGB bestimmen könne, daß durch Mehrheitsbeschluß ein Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werde, die Bestimmung des § 125 Abs 4 HGB jedenfalls zwingendes Recht sei und nach dieser Gesetzesstelle der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretungsmacht von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sei. Auch der von der Vertretung Ausgeschlossene sei anmeldungspflichtig. Da Ernst G. sich an der Anmeldung nicht beteiligt habe, hätte das Erstgericht in Erfüllung der ihm nach § 8 HGB übertragenen Prüfungspflicht den Antrag der übrigen Gesellschafter abweisen müssen.Rechtlich ließ sich das Rekursgericht von der Erwägung leiten, daß unabhängig von der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf Paragraph 127, HGB bestimmen könne, daß durch Mehrheitsbeschluß ein Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werde, die Bestimmung des Paragraph 125, Absatz 4, HGB jedenfalls zwingendes Recht sei und nach dieser Gesetzesstelle der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretungsmacht von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sei. Auch der von der Vertretung Ausgeschlossene sei anmeldungspflichtig. Da Ernst G. sich an der Anmeldung nicht beteiligt habe, hätte das Erstgericht in Erfüllung der ihm nach Paragraph 8, HGB übertragenen Prüfungspflicht den Antrag der übrigen Gesellschafter abweisen müssen.

Gegen den Beschluß zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs der Gesellschafter Wilhelm, Kurt und Hans G mit dem Antrag, die Entscheidung des Gerichtes erster Instanz wieder herzustellen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Bestimmung des § 127 HGB, wonach die Vertretungsmacht einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, ist nachgiebiges Recht (Hämmerle Handelsrecht II 29 f und 33; Südhoff: "Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften" (1959) 105; Weipert[2] II Anm 15 zu § 127 HGB). Es ist demgemäß möglich, im Gesellschaftsvertrag einen Entzug der Vertretungsmacht eines einzelnen Gesellschafters durch Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter vorzusehen.Die Bestimmung des Paragraph 127, HGB, wonach die Vertretungsmacht einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, ist nachgiebiges Recht (Hämmerle Handelsrecht römisch zwei 29 f und 33; Südhoff: "Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften" (1959) 105; Weipert[2] römisch zwei Anmerkung 15 zu Paragraph 127, HGB). Es ist demgemäß möglich, im Gesellschaftsvertrag einen Entzug der Vertretungsmacht eines einzelnen Gesellschafters durch Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter vorzusehen.

Mit dem Hinweis auf den zwingenden Charakter der Bestimmung des § 125 Abs 4 HGB, wonach der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretung und überhaupt jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist, kann es nicht sein Bewenden haben. Immerhin erfordert auch eine Norm zwingenden Rechts ihre Auslegung in der Richtung, was unter "sämtlichen Gesellschaften" zu verstehen ist. Ohne Zweifel ist Ernst G auch im Falle seines wirksam zustandegekommenen Ausschlusses von der Vertretungsmacht nach wie vor Gesellschafter. Die Frage, ob auch der vom Ausschluß selbst betroffene Gesellschafter gemeinsam mit den übrigen die Änderung in der Vertretungsmacht gemäß § 125 Abs 4 HGB anzumelden hat, mit anderen Worten, ob er zu den anmeldungspflichtigen "sämtlichen Gesellschaftern" gehört, wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Die Rechtslehre vertritt im Sinne der Ansicht des Rekursgerichtes die Meinung, daß der vom Ausschluß betroffene Gesellschafter ebenso wie die übrigen anmeldungspflichtig sei (Schlegelberger[4] II Anm 28 zu § 125 HGB; Baumbach - Duden KK'[18] Anm 7 zu § 125 HGB; Flechtheim in Düringer - Hachenburg[3] II/2 677;Mit dem Hinweis auf den zwingenden Charakter der Bestimmung des Paragraph 125, Absatz 4, HGB, wonach der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretung und überhaupt jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist, kann es nicht sein Bewenden haben. Immerhin erfordert auch eine Norm zwingenden Rechts ihre Auslegung in der Richtung, was unter "sämtlichen Gesellschaften" zu verstehen ist. Ohne Zweifel ist Ernst G auch im Falle seines wirksam zustandegekommenen Ausschlusses von der Vertretungsmacht nach wie vor Gesellschafter. Die Frage, ob auch der vom Ausschluß selbst betroffene Gesellschafter gemeinsam mit den übrigen die Änderung in der Vertretungsmacht gemäß Paragraph 125, Absatz 4, HGB anzumelden hat, mit anderen Worten, ob er zu den anmeldungspflichtigen "sämtlichen Gesellschaftern" gehört, wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Die Rechtslehre vertritt im Sinne der Ansicht des Rekursgerichtes die Meinung, daß der vom Ausschluß betroffene Gesellschafter ebenso wie die übrigen anmeldungspflichtig sei (Schlegelberger[4] römisch zwei Anmerkung 28 zu Paragraph 125, HGB; Baumbach - Duden KK'[18] Anmerkung 7 zu Paragraph 125, HGB; Flechtheim in Düringer - Hachenburg[3] II/2 677;

Hämmerle Handelsrecht[2] II 30; Weipert[2] II Anm 18 zu § 125 HGB;Hämmerle Handelsrecht[2] römisch zwei 30; Weipert[2] römisch zwei Anmerkung 18 zu Paragraph 125, HGB;

Fischer, Großkommentar Anm 28 zu § 125 HGB).Fischer, Großkommentar Anmerkung 28 zu Paragraph 125, HGB).

Wenn bei Schlegelberger aaO zwar grundsätzlich die Anmeldepflicht sämtlicher Gesellschafter, also auch der von der Vertretung ausgeschlossenen bejaht wird, zugleich aber die Meinung vertreten wird, daß ein Gesellschafter nicht anmeldepflichtig sei, dem die Vertretungsbefugnis nach § 127 HGB gerichtlich entzogen worden sei (§ 16 HGB); so wird hier je nach dem vorliegenden Fall die Anmeldepflicht verschieden beurteilt. Für den hier zur Entscheidung vorliegenden Fall bejaht aber auch diese Literaturquelle die Anmeldungspflicht des von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters.Wenn bei Schlegelberger aaO zwar grundsätzlich die Anmeldepflicht sämtlicher Gesellschafter, also auch der von der Vertretung ausgeschlossenen bejaht wird, zugleich aber die Meinung vertreten wird, daß ein Gesellschafter nicht anmeldepflichtig sei, dem die Vertretungsbefugnis nach Paragraph 127, HGB gerichtlich entzogen worden sei (Paragraph 16, HGB); so wird hier je nach dem vorliegenden Fall die Anmeldepflicht verschieden beurteilt. Für den hier zur Entscheidung vorliegenden Fall bejaht aber auch diese Literaturquelle die Anmeldungspflicht des von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters.

Hueck: Das Recht der OHG[3] 218 vertritt die Ansicht, daß jede Änderung der Vertretungsmacht von sämtlichen Gesellschaftern zum Handelsregister anzumelden sei, es jedoch nicht der Mitwirkung des von der Entziehung betroffenen Gesellschafters bedürfe. Auch dieser Autor zitiert § 16 HGB, woraus zu schließen ist, daß auch hier zwischen gerichtlichen Entscheidungen und anderen Formen des Ausschlusses unterschieden wird.Hueck: Das Recht der OHG[3] 218 vertritt die Ansicht, daß jede Änderung der Vertretungsmacht von sämtlichen Gesellschaftern zum Handelsregister anzumelden sei, es jedoch nicht der Mitwirkung des von der Entziehung betroffenen Gesellschafters bedürfe. Auch dieser Autor zitiert Paragraph 16, HGB, woraus zu schließen ist, daß auch hier zwischen gerichtlichen Entscheidungen und anderen Formen des Ausschlusses unterschieden wird.

Ob im Falle eines Ausschlusses von der Vertretungsmacht durch gerichtliche Entscheidung der betroffene Gesellschafter an der Anmeldung der Eintragung zum Handelsregister mitwirken muß, braucht nicht erwogen zu werden, weil ein solcher Fall nicht vorliegt. Jedenfalls ist die Ansicht des Rekursgerichtes für jene Fälle zu billigen, in denen, wie hier, einem Gesellschafter die Vertretungsmacht auf andere Weise als durch gerichtliche Entscheidung entzogen wurde. Häufig wird die Änderung in den Vertretungsverhältnissen auf dem Einverständnis aller Gesellschafter beruhen und in einem solchen Fall ergibt sich das Problem gar nicht. Liegt aber ein Mehrheitsbeschluß nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vor, der ja vertragliche Voraussetzungen für einen solchen Ausschluß vorsehen kann, dann mag sich zwischen den Gesellschaftern, die den Beschluß gefaßt haben und den anderen, ganz insbesondere dem vom Ausschluß betroffenen Gesellschafter ein Streit darüber ergeben; ob die im Vertrag vorgesehenen Voraussetzungen eines wirksamen Ausschlusses vorliegen oder nicht. Würde man iS der Ausführungen des Revisionsrekurses den vom Ausschluß betroffenen Gesellschafter von der Anmeldungspflicht ausnehmen und die Eintragung auf Grund der Anmeldung der übrigen Gesellschafter bewilligen, wie es das Erstgericht getan hat, dann könnte der allenfalls zu Unrecht ausgeschlossene Gesellschafter zu Schaden kommen. Er hat nicht nur gegebenenfalls eine Pflicht, sondern ebenso ein Recht auf Mitwirkung bei der Anmeldung.

Die Meinung der Rechtsmittelwerber, es wäre widersinnig von einem durch Beschluß der Gesellschafter ausgeschlossenen Gesellschafter die Mitwirkung zur Anmeldung seines Ausschlusses zu verlangen, weil sonst die Bestimmung des § 127 HGB ihren Sinn verloren hätte, kann nicht geteilt werden. Verweigert der vom Ausschluß betroffene Gesellschafter seine Mitwirkung und geschieht dies nach Ansicht der übrigen Gesellschafter zu Unrecht, dann wird eben eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken sein, die dann aber nicht auf § 127 HGB, sondern auf den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu beruhen haben wird. Nur auf diese Weise kann das Recht des allenfalls zu Unrecht von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters gesichert werden, daß nur eine rechtmäßige Entziehung in das Handelsregister eingetragen wird.Die Meinung der Rechtsmittelwerber, es wäre widersinnig von einem durch Beschluß der Gesellschafter ausgeschlossenen Gesellschafter die Mitwirkung zur Anmeldung seines Ausschlusses zu verlangen, weil sonst die Bestimmung des Paragraph 127, HGB ihren Sinn verloren hätte, kann nicht geteilt werden. Verweigert der vom Ausschluß betroffene Gesellschafter seine Mitwirkung und geschieht dies nach Ansicht der übrigen Gesellschafter zu Unrecht, dann wird eben eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken sein, die dann aber nicht auf Paragraph 127, HGB, sondern auf den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu beruhen haben wird. Nur auf diese Weise kann das Recht des allenfalls zu Unrecht von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters gesichert werden, daß nur eine rechtmäßige Entziehung in das Handelsregister eingetragen wird.

Insgesamt ergibt sich also, daß das Rekursgericht mit Recht den Antrag der Gesellschafter Wilhelm, Kurt und Hans G abgewiesen hat, weil die Anmeldung mangels einer gerichtlichen Entscheidung im Sinne des § 127 HGB der Mitwirkung aller Gesellschafter, somit auch des Ernst G bedurft hätte.Insgesamt ergibt sich also, daß das Rekursgericht mit Recht den Antrag der Gesellschafter Wilhelm, Kurt und Hans G abgewiesen hat, weil die Anmeldung mangels einer gerichtlichen Entscheidung im Sinne des Paragraph 127, HGB der Mitwirkung aller Gesellschafter, somit auch des Ernst G bedurft hätte.