Entscheidungsgründe:
Der Beklagte hat mit dem am 29. 4. 1980 geschlossenen Kaufvertrag ein näher bezeichnetes bebautes Grundstück um den Preis von 2,7 Mill S gekauft.
Die Klägerin begehrte als Immobilienmaklerin eine Vermittlungsprovision von 95.580 S. Dieser Betrag entspricht 3 % des Kaufpreises zuzüglich 18 % Umsatzsteuer.
Die Klägerin brachte vor, der Beklagte, der zuvor auf die Ausübungsregeln für Immobilienmakler hingewiesen worden sei, habe ihr im November 1979 den Auftrag erteilt, ihm ein für seinen Gewerbebetrieb geeignetes Lokal oder Haus zu vermitteln. Die Klägerin habe dem Beklagten nach mehreren anderen Objekten am 20. 2. 1980 das Objekt benannt, das dieser dann auch erworben habe.
Der Beklagte bestritt die Erteilung eines Vermittlungsauftrags. Er behauptete, der Geschäftsführer der Klägerin habe von sich aus zunächst im Fernsprechweg Kontakt mit ihm aufgenommen und nach der ausdrücklich erklärten Ablehnung jeder Vermittlungstätigkeit durch den Beklagten für ihn unverbindliche Besichtigungen von Objekten mit der Erklärung angeregt, im Falle eines Geschäftsabschlusses werde sich die Klägerin wegen einer Provision an den jeweiligen Verkäufer halten, vom Beklagten aber keine Provision verlangen. Die Klägerin habe „gröblich gegen die verbindlich vorgeschriebenen Richtlinien für Immobilienmakler verstossen“.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - von einer unangefochten gebliebenen Abweisung im Zinsenpunkt abgesehen - statt.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es legte dabei die erstrichterlichen Feststellungen zugrunde. Daraus ist hervorzuheben:
Der Geschäftsführer der Klägerin führte im November 1979, nachdem er durch einen Bekannten vom Interesse des Beklagten an einem Geschäftslokal Kenntnis erlangt hatte, ein auf seinen Anruf hin zustandegekommenes Telefongespräch mit dem Beklagten. Er stellte sich als Geschäftsführer der Klägerin vor und fragte den Beklagten ob er noch ein Objekt suche. Der Beklagte erklärte dem Geschäftsführer der Klägerin, zwar schon etwas gefunden zu haben, etwas besonders Interessantes möge er ihm aber bekanntgeben. Der Geschäftsführer der Klägerin nannte dem Beklagten hierauf zunächst ein Objekt, dass der Beklagte bereits zu kennen erklärte, und dann ein weiteres Haus, das der Beklagte mit seinem Baumeister besichtigen wollte. Der Geschäftsführer der Klägerin teilte dem Beklagten bei diesem Ferngespräch mit, dass die Klägerin die übliche Provision von 3 % nähme. Dazu bemerkte er, der Beklagte hätte es in der Hand, den Kauf eines vermittelten Objekts nur dann abzuschließen, wenn ihm die Klägerin in der Provisionshöhe entgegenkäme. Zu einem schriftlichen Vermittlungsauftrag kam es nicht. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten weder eine schriftliche Übersicht über die Höhe der Provision und der Nebenkosten noch eine schriftliche Auftragsbestätigung.
Im Dezember 1979 benannte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten ein zu kaufendes Haus, besichtigte es gemeinsam mit dem Beklagten, dieser erklärte aber im Januar 1980, dass es ihm nicht zusage.
Im Januar 1980 erkundigte sich der Geschäftsführer der Klägerin beim Eigentümer des vom Beklagten später gekauften Hauses, ob dieses, wie er erfahren hätte, zu kaufen sei. Anfangs Februar 1980 vereinbarte der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Verkäufer und mit dem Beklagten einen Besichtigungstermin. Zu der Hausbesichtigung, die etwa eine halbe Stunde in Anspruch nahm, begleitete der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten. Dieser erbat sich einen Plan des Hauses. Der Geschäftsführer der Klägerin ersuchte den Verkäufer danach, ließ eine Plankopie herstellen und brachte sie noch am selben Tag in das Büro des Beklagten. Dem Beklagten war dieses Objekt bis zur Namhaftmachung durch den Geschäftsführer der Klägerin nicht bekannt gewesen. Die Klägerin hatte auch den Beklagten als Kaufinteressenten mit dem Verkäufer zusammengeführt. Der Beklagte fragte den Geschäftsführer der Klägerin, ob es nicht möglich sei, den Kaufpreis von 2,7 Mill S auf 2 Mill S zu drücken. Nachdem der Bekannte des Beklagten Ende Februar 1980 dem Geschäftsführer der Klägerin fernmündlich mitgeteilt hatte, dass dem Beklagten das zuletzt besichtigte Objekt zusagen dürfte, rief der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten an. Dieser erklärte jedoch, dass ihm das Objekt nicht zusage. Der Geschäftsführer der Klägerin bot dem Beklagten daraufhin ein weiteres Objekt an, das der Beklagte aber bereits zu kennen und nicht zu wünschen angab.
In der Folge verhandelte der Beklagte unmittelbar mit dem Verkäufer, schloss zunächst mit ihm einen Vorvertrag und letztlich den eingangs erwähnten Kaufvertrag vom 29. 4. 1980 ab. Der Verkäufer teilte dem Geschäftsführer der Klägerin in der Folge mit, dass diese sich nicht länger um den Verkauf des Objekts zu bemühen habe, weil es inzwischen verkauft worden sei.
Als der Geschäftsführer der Klägerin im Sommer 1981 in Erfahrung gebracht hatte, dass der Beklagte es war, der das Objekt gekauft hatte, übersandte er ihm die Provisionsrechnung vom 20. 7. 1981. Der Beklagte verweigerte eine Provisionszahlung. Er begründete dies gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin damit, dass ihm diese nicht des gekaufte Haus mit der ONr 2, sondern eines mit der ONr 4 namhaft gemacht habe. Dem Verkäufer gegenüber erklärte der Beklagte, er bezahle keine Provision, da er der Klägerin keinen Auftrag erteilt habe. Dem Rechtsfreund der Klägerin gegenüber begründete der Beklagte seine Weigerung damit, dass der Geschäftsführer der Klägerin von nichts eine Ahnung gehabt habe, sogar in der Provisionsrechnung seien Unrichtigkeiten enthalten.
Die Klägerin verlangte und erhielt vom Verkäufer keine Provisionszahlung. Darin lag eine Erkenntlichkeit der Klägerin dafür, dass ihr Jahre zuvor eine Vermittlungschance verschafft worden war.
Das Erstgericht folgerte in rechtlicher Beurteilung: Der Beklagte habe zwar der Klägerin keinen ausdrücklichen Vermittlungsauftrag erteilte, die - auf den Geschäftsabschluss gerichtete - Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin aber im Bewusstsein des Gewerbeunternehmens der Klägerin und der Funktion ihres Geschäftsführers geduldet und sich nutzbar gemacht. Der Beklagte schulde der Klägerin daher für die für den Kaufabschluss ursächliche und verdienstliche gewerbliche Vermittlungstätigkeit Provision. Verstöße gegen die Richtlinien für Realitätenvermittler, mögen sie auch als Standeswidrigkeiten disziplinäre Folgen nach sich ziehen, bewirken keine Nichtigkeit des Vermittlungsauftrags. Der Prozentsatz von 3 % entspreche den Gepflogenheiten im Geschäftszweig der Immobilienmakler.
Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung nach § 69 Abs 2 und § 261 GewO erlassene Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. 6. 1978, BGBl Nr 323, über Ausübungsregeln für Immobilienmakler auch Konsumentenschutzregelungen enthalte. Die Verordnungsermächtigung nach § 261 Abs 2 Z 2 GewO zur Erlassung von Bestimmungen über „das standesgemäße Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern“ reiche aber nicht soweit, dass der Verordnungsgeber die bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit eines Vermittlungsauftrags an gesetzlich nicht vorgesehene Voraussetzungen knüpfen dürfe. Das Unterbleiben einer schriftlichen Auftragsbestätigung (§ 4 Abs 1 Z 3 der Verordnung) sei für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags unerheblich. Abgesehen davon, sei der Provisionsanspruch - unabhängig vom Zustandekommen eines formellen Vermittlungsauftrags - dem Grunde nach schon deshalb gegeben, weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Beklagte sich der Tätigkeit des Vermittlers bedient habe, um einen von ihm gewünschten Geschäftsabschluss zu erreichen.Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung nach Paragraph 69, Absatz 2 und Paragraph 261, GewO erlassene Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. 6. 1978, Bundesgesetzblatt , Nr 323, über Ausübungsregeln für Immobilienmakler auch Konsumentenschutzregelungen enthalte. Die Verordnungsermächtigung nach Paragraph 261, Absatz 2, Ziffer 2, GewO zur Erlassung von Bestimmungen über „das standesgemäße Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern“ reiche aber nicht soweit, dass der Verordnungsgeber die bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit eines Vermittlungsauftrags an gesetzlich nicht vorgesehene Voraussetzungen knüpfen dürfe. Das Unterbleiben einer schriftlichen Auftragsbestätigung (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, der Verordnung) sei für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags unerheblich. Abgesehen davon, sei der Provisionsanspruch - unabhängig vom Zustandekommen eines formellen Vermittlungsauftrags - dem Grunde nach schon deshalb gegeben, weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Beklagte sich der Tätigkeit des Vermittlers bedient habe, um einen von ihm gewünschten Geschäftsabschluss zu erreichen.
Der Beklagte ficht das bestätigende Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach § 503 Z 4 ZPO mit einem Abänderungsantrag im Sinne der Klageabweisung und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.Der Beklagte ficht das bestätigende Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO mit einem Abänderungsantrag im Sinne der Klageabweisung und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.
Die Klägerin strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.