Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Schobel, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna A, Arbeiterin, Seebach 24, vertreten durch Dr.Dieter Poßnig, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagte Partei Johann A, Hilfsarbeiter, St. Marxen 18, vertreten durch Dr.Klaus Messiner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Ehescheidung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 15.November 1984, GZ 3 R 185/84-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27.Juni 1984, GZ 16 Cg 285/83-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 196,65 S (darin enthalten 18,15 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Schriftsatzes ON 31 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Erstgericht hat auf Grund der auf § 49 EheG gegründeten Klage die Ehe der Parteien aus dem Verschulden des Beklagten geschieden. Die Berufung des Beklagten, mit welcher er die Abänderung des erstgerichtlichen Urteils im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens anstrebte, blieb erfolglos. Das berufungsgerichtliche Urteil wurde den Parteien am 7.Dezember 1984 zugestellt.Das Erstgericht hat auf Grund der auf Paragraph 49, EheG gegründeten Klage die Ehe der Parteien aus dem Verschulden des Beklagten geschieden. Die Berufung des Beklagten, mit welcher er die Abänderung des erstgerichtlichen Urteils im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens anstrebte, blieb erfolglos. Das berufungsgerichtliche Urteil wurde den Parteien am 7.Dezember 1984 zugestellt.

Der Beklagte bekämpft das berufungsgerichtliche Urteil mit der am 2. Jänner 1985 zur Post gegebenen Revision.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Sie legte in der Revisionsbeantwortung die Sterbeurkunde des Standesamtes der Gemeinde St. Kanzian am Klopeinersee Nr. 23/1984 vor, aus der sich ergibt, daß der Beklagte am 13.Dezember 1984 gestorben ist.Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Sie legte in der Revisionsbeantwortung die Sterbeurkunde des Standesamtes der Gemeinde St. Kanzian am Klopeinersee Nr. 23 aus 1984, vor, aus der sich ergibt, daß der Beklagte am 13.Dezember 1984 gestorben ist.

Die Revision ist unzulässig.

Gemäß § 81 1.DVzEheG ist der Rechtsstreit, wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteiles stirbt, in Ansehung der Hauptsache als erledigt anzusehen. Ein bereits ergangenes Urteil ist wirkungslos. Das Verfahren kann nur mehr wegen der Verfahrenskosten fortgesetzt werden.Gemäß Paragraph 81, 1.DVzEheG ist der Rechtsstreit, wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteiles stirbt, in Ansehung der Hauptsache als erledigt anzusehen. Ein bereits ergangenes Urteil ist wirkungslos. Das Verfahren kann nur mehr wegen der Verfahrenskosten fortgesetzt werden.

Für die verfahrensrechtliche Vorgangsweise im Sinne der genannten Bestimmung ist es entscheidend, in welchem Stadium des Verfahrens der Tod eines Ehegatten eintritt, weil sich danach die funktionale Zuständigkeit richtet. Es wurde von Fasching, Kommentar II, 764, beispielsweise ausgeführt, daß, wenn die Partei nach Fällung des erstgerichtlichen Urteiles, aber vor Erhebung der Berufung stirbt, das Erstgericht sein Urteil in der Hauptsache aufzuheben und lediglich den Ausspruch im Kostenpunkt aufrecht zu erhalten habe; bei Tod der Partei während des Rechtsmittelverfahrens oder dem diesbezüglichen Vorverfahren in erster Instanz habe das Rechtsmittelgericht die bisher in der Hauptsache ergangene Entscheidung aufzuheben und unter Berücksichtigung der Rechtsmittel nur über die Pflicht zum Ersatz der Kosten des Verfahrens erster und höherer Instanz zu entscheiden. In der Entscheidung RZ 1979/58, S 206, wurde ausgesprochen, daß die verfahrensrechtliche Lage und damit die Kognition des Obersten Gerichtshofes im Kostenpunkt je nach dem, ob der Tod erst im Revisionsverfahren oder bereits vorher eingetreten ist, nicht gleich zu beurteilen sei. Nach diesen Auffassungen ist zwar der Oberste Gerichtshof, wenn eine Partei nach Erhebung der Revision gestorben ist, funktional zur Entscheidung über die Kosten zuständig. Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Nach dem oben dargestellten Sachverhalt ist der Beklagte vor Erhebung der Revision gestorben. Die damit gegebene Wirkungslosigkeit des berufungsgerichtlichen Urteiles in der Hauptsache schließt die Erhebung der Revision, bei der es sich um ein Rechtsmittel zur Erzielung einer von der angefochtenen Entscheidung abweichenden Sachentscheidung handelt, aus, weil eine mit Revision anfechtbare Sachentscheidung gar nicht mehr vorliegt. Die trotzdem erhobene Revision ist daher unzulässig, weshalb sie zurückzuweisen war.Für die verfahrensrechtliche Vorgangsweise im Sinne der genannten Bestimmung ist es entscheidend, in welchem Stadium des Verfahrens der Tod eines Ehegatten eintritt, weil sich danach die funktionale Zuständigkeit richtet. Es wurde von Fasching, Kommentar römisch zwei, 764, beispielsweise ausgeführt, daß, wenn die Partei nach Fällung des erstgerichtlichen Urteiles, aber vor Erhebung der Berufung stirbt, das Erstgericht sein Urteil in der Hauptsache aufzuheben und lediglich den Ausspruch im Kostenpunkt aufrecht zu erhalten habe; bei Tod der Partei während des Rechtsmittelverfahrens oder dem diesbezüglichen Vorverfahren in erster Instanz habe das Rechtsmittelgericht die bisher in der Hauptsache ergangene Entscheidung aufzuheben und unter Berücksichtigung der Rechtsmittel nur über die Pflicht zum Ersatz der Kosten des Verfahrens erster und höherer Instanz zu entscheiden. In der Entscheidung RZ 1979/58, S 206, wurde ausgesprochen, daß die verfahrensrechtliche Lage und damit die Kognition des Obersten Gerichtshofes im Kostenpunkt je nach dem, ob der Tod erst im Revisionsverfahren oder bereits vorher eingetreten ist, nicht gleich zu beurteilen sei. Nach diesen Auffassungen ist zwar der Oberste Gerichtshof, wenn eine Partei nach Erhebung der Revision gestorben ist, funktional zur Entscheidung über die Kosten zuständig. Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Nach dem oben dargestellten Sachverhalt ist der Beklagte vor Erhebung der Revision gestorben. Die damit gegebene Wirkungslosigkeit des berufungsgerichtlichen Urteiles in der Hauptsache schließt die Erhebung der Revision, bei der es sich um ein Rechtsmittel zur Erzielung einer von der angefochtenen Entscheidung abweichenden Sachentscheidung handelt, aus, weil eine mit Revision anfechtbare Sachentscheidung gar nicht mehr vorliegt. Die trotzdem erhobene Revision ist daher unzulässig, weshalb sie zurückzuweisen war.

Die Revisionsbeantwortung der Klägerin war nicht als solche, sondern nur als Anzeige und Mitteilung an das Gericht nach TP 1 zu honorieren, weil sie mangels Hinweises auf die Unzulässigkeit der Revision nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Revisionsbeantwortung, sondern nur als Mitteilung angesehen werden kann.