Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Strobich, Rechtsanwalt in Trofaiach, wider die beklagte Partei Josef S*****, vertreten durch Dr.Karl Haas & Dr.Georg Lugert, Rechtsanwaltspartnerschaft in St.Pölten, wegen 100.000 S samt Nebenforderungen, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das zum Urteil des Landesgerichtes St.Pölten vom 22.Januar 1993, GZ 3 Cg 411/91-15, ergangene Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 25.Mai 1993, AZ 12 R 75/93(ON 20), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird stattgegeben und das angefochtene Berufungsurteil im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles abgeändert.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 19.962,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten an Barauslagen S 6.040 und an Umsatzsteuer S 2.320,40) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin überließ nach einem Gespräch ihres Geschäftsführers mit dem Beklagten diesem einen Scheck, der Beklagte vereinnahmte die Schecksumme von 100.000 S.

Nach dem Prozeßstandpunkt der Klägerin habe sie diesen Betrag dem Beklagten auf dessen Ersuchen darlehensweise mit der Abrede zur Verfügung gestellt, daß der Betrag innerhalb eines Monats rückzuzahlen wäre, falls dem Beklagten dies aber nicht möglich sein sollte, er einen (nicht näher bezeichneten) Lastkraftwagen zu verkaufen habe, wobei der darlehensweise hingegebene Betrag von 100.000 S als Zahlung auf den LKW-Preis angerechnet hätte werden sollen.

Nach dem Einwendungsvorbringen des Beklagten habe er mit der Klägerin keinerlei Abreden über ein Darlehen, sondern vielmehr eine Provisionsvereinbarung getroffen, zufolge verdienstvoller Vermittlungstätigkeit einen Provisionsanspruch erworben und den Scheckbetrag als Anzahlung auf seinen Provisionsanspruch erhalten. Der Beklagte bestritt damit die von der Klägerin behauptete darlehensweise Zuzählung der Schecksumme und behauptete den Empfang des Betrages aus einem anderen Rechtsgrund, nämlich dem eines Provisionsanspruches, er behauptete aber weder eine außergerichtlich vollzogene Aufrechnung der klageweise erhobenen Darlehensrückzahlungsforderung mit einer Provisionsforderung noch erhob er eine Prozeßaufrechnungseinrede.

Das Prozeßgericht erster Instanz traf die Feststellung, daß der Geschäftsführer der Klägerin bei einem zufälligen Zusammentreffen mit dem ihm geschäftlich bekannten Beklagten in einem gastwirtschaftlichen Betrieb dem Beklagten auf dessen Erzählung über einen kurzfristigen Geldbedarf in der Höhe von 100.000 S für die Dauer von ein bis zwei Monaten die Bereitschaft zur Gewährung des erwähnten Betrages erklärte, wobei der Betrag innerhalb von ein oder zwei Monaten zurückzuzahlen oder zwei Fahrzeuge zwecks Verkauf zur Klägerin hätten gestellt werden sollen, damit die Darlehensrückzahlung über den Fahrzeugverkaufspreis abgewickelt würde; der Beklagte sei damit einverstanden gewesen und habe noch am selben Abend den von der Klägerin ausgestellten Scheck über 100.000 S übernommen, der schon am folgenden Tag eingelöst wurde. Weiters traf das Prozeßgericht erster Instanz die Feststellung, daß der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten in der Folge wiederholt zur Darlehensrückzahlung gemahnt, der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin aber stets vertröstet und auch kein Fahrzeug zwecks Verkaufes überstellt habe. Im Zusammenhang mit dem Einwendungsvorbringen des Beklagten stellte das Prozeßgericht erster Instanz fest, daß der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten anläßlich des zufälligen gemeinsamen Abendessens auch über die Bemühungen der Klägerin erzählte, einen Käufer für eine größere Menge an Kunstdünger zu finden und dem Beklagten für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung als Vermittlungsprovision den 1.280 S/t übersteigenden erzielten Kaufpreis versprochen habe. Die Klägerin habe schließlich den Dünger an eine Handelsgesellschaft verkauft. Das Prozeßgericht erster Instanz hielt dazu aber fest, es könne nicht feststellen, daß die Käuferin erst durch den vom Beklagten unterrichteten Brennstoffhändler von der Gelegenheit des Düngemittelgeschäftes erfahren hätte.

Das Prozeßgericht erster Instanz folgerte aus dem von ihm zugrundegelegten Sachverhalt, daß der klageweise erhobenen Darlehensrückzahlungsanspruch zu Recht bestünde und gab dem Klagebegehren - von einer unbekämpft gebliebenen teilweisen Abweisung im Zinsenpunkt abgesehen - statt.

Der Beklagte erhob gegen dieses erstinstanzliche Urteil Berufung. Mit seiner Beweis- und Tatsachenfeststellungsrüge bekämpfte er ausschließlich Feststellungen über seine eigene Vermittlungstätigkeit sowie über die Vermittlungstätigkeit anderer. Zu den erstrichterlichen Feststellungen über die Darlehensabrede unterließ der Beklagte in seiner Berufung jegliche Ausführung. Mit der Rechtsrüge machte der Beklagte allerdings geltend, daß der Klägerin nach dem festgestellten Sachverhalt kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages, sondern allenfalls ein solcher auf Ausfolgung eines Fahrzeuges (aus dem Titel eines wohl erst abzuschließenden Kaufvertrages unter Anrechnung des Darlehensbetrages auf den Kaufpreis) zustünde, weil gerade für den Fall der mangelnden Einbringlichkeit nicht die Rückzahlung, sondern die Verrechnung vereinbart worden wäre.

Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorläge.Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht vorläge.

Das Berufungsgericht wertete die unbekämpften Feststellungen über die Rückerstattungsvereinbarung als Begründung einer Wahlschuld mit dem Wahlrecht des Beklagten und erachtete das nur auf Rückzahlung des Darlehensbetrages gerichtete Leistungsbegehren ohne Berücksichtigung der alternativ geschuldeten Sachleistung als nicht berechtigt. Es ließ aus dieser Erwägung die Beweis- und Tatsachenfeststellungsrüge mangels Erheblichkeit unbehandelt.

Die Klägerin ficht das abändernde Berufungsurteil wegen qualifizierten Verfahrensmangels zufolge Beachtung einer erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwendung (der Wahlschuld) sowie wegen qualifiziert unrichtiger rechtlicher Beurteilung zufolge Annahme einer Wahlschuld mit einem auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles zielenden Abänderungsantrag sowie einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Beklagte strebt mit der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist wegen der zur Fallbeurteilung zu lösenden Wertungsfragen zulässig. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Die Zuzählung eines Geldbetrages unter der Abrede, diesen innerhalb von ein oder zwei Monaten zurückzuzahlen oder zwei (nicht näher bezeichnete) Fahrzeuge verkaufsweise zum Geldgeber zu stellen, damit die Rückzahlung über den Verkaufspreis abgewickelt würde, ist ein echter Darlehensvertrag, weil der Geldempfänger nach Ablauf der vereinbarten Zeit die Rückzahlung des Geldbetrages und nur Geld schuldete, denn die Schuldtilgungsvariante "Abwicklung der Rückzahlung über den Verkaufspreis der dem Gläubiger verkaufshalber zu übergebenden Waren" bedeutet Verrechnung mit einer Geldforderung und setzt damit die Verpflichtung zu einer gleichartigen Leistung, daher zu einer Geldleistung voraus.

Nach dem - mangels abweichender Behauptungen - zugrundezulegenden Sinn der Abrede sollte die Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten innerhalb der Frist von ein bis zwei Monaten bewirkt sein. Neben der Zahlung sollte dem Beklagten die erwähnte Verrechnungsmöglichkeit offenstehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob nach dem Sinn der Rückzahlungsvereinbarung dem Beklagten die Verrechnungsmöglichkeit nur innerhalb der Rückzahlungsfrist zu Gebote stehen sollte, denn der Geschäftsführer der Klägerin hat in der Folge beim Beklagten wiederholt die Rückzahlung des Darlehensbetrages eingemahnt, worauf ihn der Beklagte immer vertröstete. Darin muß aber eine Anerkennung der eingemahnten Leistungsart gesehen werden, so daß sich der Beklagte nicht länger auf eine sonst etwa noch bestandene Verrechnungsmöglichkeit zu berufen vermöchte.

Es ist deshalb nicht weiter zu prüfen, ob die vereinbarte Verrechnungsvariante nicht die Zusage einer nur beschränkten Vollstreckung, also einen teilweisen Exekutionsverzicht darstellte, die aber durch Vereitelung der Verrechnungsmöglichkeit durch den Beklagten wieder hinfällig geworden wäre.

Das Prozeßgericht erster Instanz hat den zur Scheckübergabe und der hiezu gewechselten Parteienerklärungen unangefochten festgestellten Sachverhalt zutreffend dahin gewertet, daß der Beklagte die Rückzahlung des ihm darlehensweise überlassenen Scheckbetrages schulde.

Ob dem Beklagten eine aufrechenbare Gegenforderung aus dem Titel einer durch verdienstliche Vermittlungstätigkeit ins Verdienen gebrachten Provision zustehe, ist für die Entscheidung des anhängigen Rechtsstreites unerheblich, da der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren weder eine außergerichtliche Aufrechnung der klageweise verfolgten Darlehensrückzahlungsforderung mit einer Provisionsforderung behauptet noch eine Prozeßaufrechnungseinrede erhoben hat.

Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung der Revision das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.