Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Dipl.Ing.Romana H*****, vertreten durch Dr.Werner Thurner und Dr.Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Hans S*****, und 2. M*****-GesmbH, ***** beide vertreten durch Dr.Richard Benda, Rechtsanwalt in Graz, wegen 1. S 176.252,07 samt Anhang und Räumung (7 C 329/91) und 2. Räumung (7 C 703/91), infolge der Revisionen der klagenden und der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 3.März 1993, GZ 3 R 301,302/92-25, womit das Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 16. Juni 1992, GZ 7 C 329/91z-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben; Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit der am 4.Juni 1991 zu 7 C 329/91z beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten Dr.Hans S***** (Erstbeklagter) die Zahlung rückständiger Mietzinse für die Monate März 1990, September 1990 und März 1991 bis Juni 1991 in Höhe von S 74.544,07 sA. Das Begehren wurde im Zuge des Verfahrens um weiter fällig gewordene Mietzinse für die Monate Juli 1991 bis Jänner 1992 auf insgesamt S 176.252,07 sA und, gestützt auf § 1118 ABGB, auf Räumung der gemieteten Geschäftsräumlichkeiten top Nr.5, 6, 9 und 10 im Haus ***** ausgedehnt. Die Klägerin brachte dazu vor, sie habe als Mieterin der genannten Geschäftsräumlichkeiten diese dem Beklagten untervermietet, der darin ein Unternehmen betreibe. Die fälligen Mietzinse hafteten unberichtigt aus.Mit der am 4.Juni 1991 zu 7 C 329/91z beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten Dr.Hans S***** (Erstbeklagter) die Zahlung rückständiger Mietzinse für die Monate März 1990, September 1990 und März 1991 bis Juni 1991 in Höhe von S 74.544,07 sA. Das Begehren wurde im Zuge des Verfahrens um weiter fällig gewordene Mietzinse für die Monate Juli 1991 bis Jänner 1992 auf insgesamt S 176.252,07 sA und, gestützt auf Paragraph 1118, ABGB, auf Räumung der gemieteten Geschäftsräumlichkeiten top Nr.5, 6, 9 und 10 im Haus ***** ausgedehnt. Die Klägerin brachte dazu vor, sie habe als Mieterin der genannten Geschäftsräumlichkeiten diese dem Beklagten untervermietet, der darin ein Unternehmen betreibe. Die fälligen Mietzinse hafteten unberichtigt aus.

Der Beklagte, der die Mietzinsforderung der Höhe nach außer Streit stellte, wandte mangelnde Aktivlegitimation ein: Der zwischen dem (Wohnungs-)Eigentümer der gemieteten Räumlichkeiten Dipl.Ing.Franz H***** und seiner Ehefrau, der Klägerin, abgeschlossene Hauptmietvertrag sei ein Scheingeschäft, der Erstbeklagte sei Hauptmieter. Die Mietobjekte seien überdies im November 1990 an die G***** Versicherung verkauft worden. Es fehle auch an der passiven Klagslegitimation, weil die Mietrechte mit Zustimmung des Hauseigentümers und der Klägerin an die M***** GesmbH übergegangen seien.

Mit der am 7.11.1991 zu 7 C 703/91z eingelangten Klage begehrte die Klägerin vom Masseverwalter im Konkurs der M***** GesmbH (Zweitbeklagte) die Räumung der Wohnungen top Nr.5, 6 und 10 im Haus ***** mit dem Vorbringen, Untermieter sei der Erstbeklagte, die Zweitbeklagte benütze die Geschäftsräumlichkeiten titellos und leiste überdies keine Zahlungen.

Auch die zweitbeklagte Partei erhob die Einwendung der mangelnden Aktivlegitimation wegen Scheingeschäftes und Eigentumsüberganges an die G***** Versicherung; die Passivlegitimation wurde bestritten, weil Mieter und Benützer der Räumlichkeiten der Erstbeklagte sei, der an die Zweitbeklagte untervermietet habe.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde der Konkurs über die M***** GesmbH nach Abschluß eines Zwangsausgleiches aufgehoben.

Das Erstgericht wies alle Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen: Das Haus ***** stand im Jahr 1977 im Miteigentum des Ehemannes der Klägerin Dipl.Ing.Franz H***** und des Sohnes Dr.Franz H*****. Nach der Begründung von Wohnungseigentum war der Ehemann der Klägerin Wohnungseigentümer der Wohnungen top Nr.1 bis 12a und 13 bis 23. Als im Jahr 1978 die Wohnungen Nr.9 und 10 frei wurden und sich der Erstbeklagte für deren Anmietung interessierte, verfaßte der Ehemann der Klägerin eine Vereinbarung, in welcher er der Klägerin die Wohnungen top Nr.9 und 10 sowie ein im Keller gelegenes Zimmer top Nr.6 (zur sechsfachen Schilling-Kronen-Miete laut Bescheid des Magistrates Schlichtungsamt) vermietete und jede Art der Untervermietung gestattete. Auch die Klägerin unterfertigte dieses Schreiben. Kurz danach, am 10.12.1978, unterzeichnete der Erstbeklagte einen mit "Mietvertrag" überschriebenen Vertrag, in welchem die Klägerin als Vermieterin der Wohnungen 9 und 10 und der Beklagte als Mieter angeführt sind. Der monatliche Mietzins betrug S 6.250 und wurde nach dem Verbraucherpreisindex 1976 wertgesichert. Die Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann wurde nur im Hinblick auf das vom Erstbeklagten bekundete Mietinteresse in der Absicht geschlossen, diesem nur die Stellung eines Untermieters zukommen zu lassen. Der Immoblienverwalterin, die sich später um den Verkauf der Wohnungen bemühte, erklärte die Klägerin, die genannten Verträge seien geschlossen worden, um die vereinnahmten Untermietzinse zumindest teilweise dem übrigen Haus (in welchem später auch familienfremde Personen Wohnungseigentum erworben hatten) vorzuenthalten.

Dem Erstbeklagten waren die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann nicht bekannt. Er wußte auch nicht, daß Dipl.Ing.Franz H***** und nicht die Klägerin Wohnungseigentümer der gemieteten Objekte war. Rücksprachen in wichtigen Angelegenheiten erfolgten jeweils mit beiden Ehegatten. Einige Zeit nach Abschluß des Mietvertrages vom 10.12.1978 wurde dieser mündlich auch auf die freigewordenen Kellerräumlichkeiten top 5 und 6 erweitert. Zu diesem Zeitpunkt war der Erstbeklagte Geschäftsführer der kurz nach Abschluß des schriftlichen Mietvertrages gegründeten M***** GesmbH, welche die Überweisung der Mietzinse durchführte. Als Einzahler wurde auf den Belegen "Firma M*****" oder "Firma M*****-Dr.S*****" angegeben. Dem Erstbeklagten wurde bei Beginn des Mietverhältnisses bekanntgegeben, daß die Mietzinse aus finanztechnischen Gründen auf ein privates Konto der Klägerin einzuzahlen seien.

Am 19.10.1988 verstarb der Ehemann der Klägerin.

Am 17.11.1990 schloß die Verlassenschaft, vertreten durch einen Sohn der Klägerin als Verlassenschaftskurator, mit der G***** Versicherung einen Kaufvertrag unter anderem auch über die streitgegenständlichen Objekte top Nr.5, 6, 9 und 10, in welchem als Übergabe- und Verrechnungsstichtag der 30.11.1990 vereinbart wurde.

Am 12.6.1991 wurde der Nachlaß nach Dipl.Ing.Franz H*****, nachdem die Klägerin sich ihres Erbes entschlagen hatte, deren beiden Söhnen eingeantwortet.

Beim Landesgericht Graz ist ein Verfahren anhängig, in welchem die G***** Versicherung die beiden Söhne der Klägerin als eingeantwortete Erben auf Rückzahlung eines Teiles des Kaufpreises wegen Irreführung über die Ertragsfähigkeit der Liegenschaft in Anspruch nimmt. Die Klägerin habe bei den Verkaufsverhandlungen auf frei vereinbarte Mietzinse mit den beiden hier beklagten Parteien hingewiesen, während sie nunmehr auf dem Standpunkt stehe, Hauptmieterin zu sein und als solche nur den mit ihrem verstorbenen Ehemann vereinbarten geringen Mietzins an die Käuferin zu schulden.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, im Hinblick auf die der Vereinbarung vom 1.12.1978 zugrundegelegten Motive und das zeitliche Naheverhältnis zwischen Abschluß des Mietvertrages mit dem Erstbeklagten sei im Sinne des § 916 Abs 1 ABGB von einem Scheingeschäft auszugehen. Damit sei aber zwischen dem damaligen Eigentümer Dipl.Ing.H***** und dem Erstbeklagten ein Hauptmietvertrag zustande gekommen, so daß sich sämtliche Klagebegehren als unberechtigt erwiesen.Rechtlich führte das Erstgericht aus, im Hinblick auf die der Vereinbarung vom 1.12.1978 zugrundegelegten Motive und das zeitliche Naheverhältnis zwischen Abschluß des Mietvertrages mit dem Erstbeklagten sei im Sinne des Paragraph 916, Absatz eins, ABGB von einem Scheingeschäft auszugehen. Damit sei aber zwischen dem damaligen Eigentümer Dipl.Ing.H***** und dem Erstbeklagten ein Hauptmietvertrag zustande gekommen, so daß sich sämtliche Klagebegehren als unberechtigt erwiesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Räumungsbegehrens gegen den Erstbeklagten, verurteilte diesen jedoch zur Zahlung der rückständigen Mietzinse von S 176.252,07 sA. Soweit das Räumungsbegehren gegen die zweitbeklagte Partei abgewiesen wurde, hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache (7 C 703/91) insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht.

Zur Berufung in der Rechtssache 7 C 329/91 (Verfahren gegen Erstbeklagten) führte das Berufungsgericht aus, auf die Beweisrüge, die sich gegen die Annahme eines Scheingeschäftes richtete, sei nicht einzugehen, weil die Berechtigung des Zinszahlungsbegehrens auch unter Zugrundelegung eines Scheingeschäftes gegeben, das Räumungsbegehren aber jedenfalls abzuweisen sei: Auch wenn der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann geschlossene "Hauptmietvertrag" ein Scheingeschäft sein sollte, verliere die Klägerin deshalb nicht die Legitimation zur Geltendmachung des vereinbarten Mietzinses, weil sie als indirekte Stellvertreterin ihres Ehemannes anzusehen und der Erstbeklagte nicht von seiner Zahlungspflicht entbunden sei.

Das auf § 1118 ABGB gestützte Räumungsbegehren müsse schon deshalb scheitern, weil die Rechtsfolgen in dieser Bestimmung die klare Einmahnung eines bestimmten Mietzinsrückstandes erfordere. Die Klägerin habe anläßlich der Ausdehnung ihres Zinszahlungsbegehrens auch auf ein auf § 1118 ABGB gestütztes Begehren auf Räumung erhoben und dazu nur vorgebracht, vom Untermietvertrag zurückgetreten zu sein, ohne zu behaupten, auf welchen konkreten Mietzinsrückstand sich das Räumungsbegehren stütze.Das auf Paragraph 1118, ABGB gestützte Räumungsbegehren müsse schon deshalb scheitern, weil die Rechtsfolgen in dieser Bestimmung die klare Einmahnung eines bestimmten Mietzinsrückstandes erfordere. Die Klägerin habe anläßlich der Ausdehnung ihres Zinszahlungsbegehrens auch auf ein auf Paragraph 1118, ABGB gestütztes Begehren auf Räumung erhoben und dazu nur vorgebracht, vom Untermietvertrag zurückgetreten zu sein, ohne zu behaupten, auf welchen konkreten Mietzinsrückstand sich das Räumungsbegehren stütze.

In der Rechtssache 7 C 703/91 (Verfahren gegen die zweitbeklagte Partei) erachtete das Berufungsgericht eine Verfahrensergänzung zur Klärung der Rechtsbeziehungen der Streitteile für erforderlich.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision gegen sein Urteil nicht zulässig sei, weil Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Art nicht zu lösen gewesen seien.Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision gegen sein Urteil nicht zulässig sei, weil Rechtsfragen der in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO genannten Art nicht zu lösen gewesen seien.

Die Revision sowohl der Klägerin als auch jene des Erstbeklagten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht Fehler in der rechtlichen Beurteilung unterlaufen sind, die zur Wahrung der Rechtssicherheit durch den Obersten Gerichtshof zu beheben sind. Die Revisionen sind auch im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteiles berechtigt.

Sowohl das rechtliche Schicksal des Räumungsbegehrens gegen den Erstbeklagten als auch des Begehrens auf Zahlung rückständiger Mietzinse hängt davon ab, ob die zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann am 1.12.1978 abgeschlossene Vereinbarung als gültiger Mietvertrag oder im Sinne des § 916 ABGB als Scheingeschäft zu qualifizieren ist, somit von der Erledigung der in der Berufung der Klägerin erhobenen Beweisrüge.Sowohl das rechtliche Schicksal des Räumungsbegehrens gegen den Erstbeklagten als auch des Begehrens auf Zahlung rückständiger Mietzinse hängt davon ab, ob die zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann am 1.12.1978 abgeschlossene Vereinbarung als gültiger Mietvertrag oder im Sinne des Paragraph 916, ABGB als Scheingeschäft zu qualifizieren ist, somit von der Erledigung der in der Berufung der Klägerin erhobenen Beweisrüge.

§ 1118 ABGB macht das Begehren auf Aufhebung des Vertrages von der vorherigen Einmahnung des rückständigen Zinses abhängig. Durch die Geltendmachung des Räumungsanspruches bringt der Bestandgeber zum Ausdruck, daß er wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages dessen Aufhebung begehrt. In diesem Begehren ist auch die in § 1118 ABGB geforderte Einmahnung gelegen. Es trifft zwar zu, daß in einer Räumungsklage der Zinsrückstand bestimmt angegeben werden muß. Eine mangelnde Bestimmtheit des Rückstandes kann aber doch nicht ernsthaft angenommen werden, wenn dieser ziffernmäßig und nach Zinszeiträumen aufgeschlüsselt schon Verfahrensgegenstand ist und unmittelbar anschließend an eine Klagsausdehnung um weitere inzwischen fällig gewordene Mietzinsrückstände - die noch dazu der Höhe nach außer Streit gestellt werden - gestützt auf § 1118 ABGB nunmehr auch ein Räumungsbegehren erhoben wird. Was die Klägerin hier noch zusätzlich (wiederholt?) hätte vorbringen müssen, ist nicht erkennbar. Eine Abweisung des Räumungsbegehrens wegen mangelnder Bestimmtheit des Zinsrückstandes kommt daher nicht in Betracht.Paragraph 1118, ABGB macht das Begehren auf Aufhebung des Vertrages von der vorherigen Einmahnung des rückständigen Zinses abhängig. Durch die Geltendmachung des Räumungsanspruches bringt der Bestandgeber zum Ausdruck, daß er wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages dessen Aufhebung begehrt. In diesem Begehren ist auch die in Paragraph 1118, ABGB geforderte Einmahnung gelegen. Es trifft zwar zu, daß in einer Räumungsklage der Zinsrückstand bestimmt angegeben werden muß. Eine mangelnde Bestimmtheit des Rückstandes kann aber doch nicht ernsthaft angenommen werden, wenn dieser ziffernmäßig und nach Zinszeiträumen aufgeschlüsselt schon Verfahrensgegenstand ist und unmittelbar anschließend an eine Klagsausdehnung um weitere inzwischen fällig gewordene Mietzinsrückstände - die noch dazu der Höhe nach außer Streit gestellt werden - gestützt auf Paragraph 1118, ABGB nunmehr auch ein Räumungsbegehren erhoben wird. Was die Klägerin hier noch zusätzlich (wiederholt?) hätte vorbringen müssen, ist nicht erkennbar. Eine Abweisung des Räumungsbegehrens wegen mangelnder Bestimmtheit des Zinsrückstandes kommt daher nicht in Betracht.

Sollte der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann abgeschlossene Mietvertrag ein nichtiges Scheingeschäft gewesen sein, kann auch keine Rede davon sein, daß die Klägerin als indirekte Stellvertreterin ihres Ehemannes zur Geltendmachung der prozeßgegenständlichen Mietzinsforderungen, die sich auf einen Zeitraum von 1990 bis Jänner 1992 erstrecken, legitimiert wäre. Der Ehemann der Klägerin ist bereits am 19.10.1988 verstorben. Seit diesem Zeitpunkt war, sollte gemäß § 916 ABGB ein Hauptmietvertrag zwischen diesem und dem Erstbeklagten angenommen werden, die Verlassenschaft aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Die Verlassenschaft wurde durch einen Sohn der Klägerin, die eine Erbsentschlagung abgegeben hat, als Verlassenschaftskurator vertreten und in der Folge den beiden Söhnen des Verstorbenen eingeantwortet. Der Klägerin stand somit nicht einmal die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zu. Für die - gar nicht behauptete - Annahme einer indirekten Stellvertretung für die Verlassenschaft besteht keinerlei Anhaltspunkt, viel weniger noch für eine Stellvertretung für den neuen Eigentümer seit der Veräußerung auch der streitgegenständlichen Objekte an die G***** Versicherungsanstalt. Im Kaufvertrag mit der Verlassenschaft ist als Stichtag für die Verrechnung von Nutzung und Vorteil sowie der Lasten der 30.11.1990 festgehalten, so daß insbesondere die Mietzinse und sonstigen Einnahmen bis dahin noch den Verkäufern, das sind die Verlassenschaft und ein Sohn der Klägerin, gebühren, ab diesem Stichtag der Käuferin.Sollte der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann abgeschlossene Mietvertrag ein nichtiges Scheingeschäft gewesen sein, kann auch keine Rede davon sein, daß die Klägerin als indirekte Stellvertreterin ihres Ehemannes zur Geltendmachung der prozeßgegenständlichen Mietzinsforderungen, die sich auf einen Zeitraum von 1990 bis Jänner 1992 erstrecken, legitimiert wäre. Der Ehemann der Klägerin ist bereits am 19.10.1988 verstorben. Seit diesem Zeitpunkt war, sollte gemäß Paragraph 916, ABGB ein Hauptmietvertrag zwischen diesem und dem Erstbeklagten angenommen werden, die Verlassenschaft aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Die Verlassenschaft wurde durch einen Sohn der Klägerin, die eine Erbsentschlagung abgegeben hat, als Verlassenschaftskurator vertreten und in der Folge den beiden Söhnen des Verstorbenen eingeantwortet. Der Klägerin stand somit nicht einmal die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zu. Für die - gar nicht behauptete - Annahme einer indirekten Stellvertretung für die Verlassenschaft besteht keinerlei Anhaltspunkt, viel weniger noch für eine Stellvertretung für den neuen Eigentümer seit der Veräußerung auch der streitgegenständlichen Objekte an die G***** Versicherungsanstalt. Im Kaufvertrag mit der Verlassenschaft ist als Stichtag für die Verrechnung von Nutzung und Vorteil sowie der Lasten der 30.11.1990 festgehalten, so daß insbesondere die Mietzinse und sonstigen Einnahmen bis dahin noch den Verkäufern, das sind die Verlassenschaft und ein Sohn der Klägerin, gebühren, ab diesem Stichtag der Käuferin.

Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt somit jedenfalls von der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ab, die erst nach Erledigung der Beweisrüge, welche das Berufungsgericht nachzuholen haben wird, beurteilt werden kann.

Der Ausspruch über den Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über den Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.