Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr.Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Mag.Arch. Adolf A, Architekt, Hauptplatz 11, 8940 Liezen, vertreten durch Dr. Roger Haarmann, Rechtsanwalt in Liezen, wider die beklagte Partei Josef B, Kaufmann, Goldeggasse 2, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr, Rechtsanwalt in Liezen, wegen S 649.873,24 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 20.Dezember 1984, GZ R 769/84-52, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Liezen vom 13.Juli 1984, GZ 3 C 236/82-47, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 15.370,20

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.288,20

Umsatzsteuer und S 1.200,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte traf als Geschäftsführer einer in Gründung befindlichen Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Kläger am 5.3.1981 eine 'Werkvereinbarung' über die Errichtung eines Hotels in Bad Aussee. Die Auftraggeberin wurde in der Werkvereinbarung als 'CLUB C

D E;

C- F G mbH,1040 Wien, Goldeggasse 2' bezeichnet; in der Folge wurden das Projekt 'CLUB C D E' und die Gesellschaft 'INGRID H I mbH' genannt. Zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ist es nicht gekommen. Mit der Werkvereinbarung wurde der Kläger mit der gesamten Planung, der technischen, geschäftlichen und künstlerischen Leitung der Bauausführung, der örtlichen Bauaufsicht und der Abrechnung betraut. Für diese Werkleistungen wurde dem Kläger ein Honorar von 9 % der Gesamtbausumme abzüglich der Umsatzsteuer, das waren rund S 991.000 zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, zugesichert; das Honorar war in Teilbeträgen zu entrichten, von welchen der erste in Höhe von S 250.000C- F G mbH,1040 Wien, Goldeggasse 2' bezeichnet; in der Folge wurden das Projekt 'CLUB C D E' und die Gesellschaft 'INGRID H römisch eins mbH' genannt. Zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ist es nicht gekommen. Mit der Werkvereinbarung wurde der Kläger mit der gesamten Planung, der technischen, geschäftlichen und künstlerischen Leitung der Bauausführung, der örtlichen Bauaufsicht und der Abrechnung betraut. Für diese Werkleistungen wurde dem Kläger ein Honorar von 9 % der Gesamtbausumme abzüglich der Umsatzsteuer, das waren rund S 991.000 zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, zugesichert; das Honorar war in Teilbeträgen zu entrichten, von welchen der erste in Höhe von S 250.000

nach Einreichung des Ansuchens um Bau- und Widmungsbewilligung fällig sein sollte. Als Fertigstellungstermin war der 15.11.1981 vereinbart.

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung von S 649.873,24 s.A. als restlichen Werklohn für die erbrachten Architektenleistungen; hiezu brachte er vor, der Beklagte hafte persönlich, weil die Gesellschaft nicht registriert worden sei.

Der Beklagte wendete ein, die Ausführung des Projekts sei nur wegen einer Fehlplanung des Klägers unterblieben. Die Baubehörde hätte das Vorhaben nur bewilligt, wenn 20 Abstellplätze hergestellt worden wären. Diese Abstellplätze hätten aber nur auf fremdem Grund angelegt werden können; da der Kläger die Einwilligung der Grundeigentümer nicht erreicht habe, sei das Hotelprojekt zum Scheitern verurteilt gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf - soweit für die Erledigung der Revision bedeutsam - nachstehende Feststellungen:

Der Wiener Rechtsanwalt Dr. Friedrich H wandte sich zwecks Verkaufes eines etwa 900 m 2 großen Grundstückes in J an den beim Bauunternehmen A in Bad Aussee tätigen Bautechniker Wolfgang K, doch trieb dieser keinen Interessenten auf. Eines Tages teilte Dr.Friedrich H Wolfgang K mit, ein Herr bzw. eine Gesellschaft wolle auf dem Grundstück ein Hotel errichten. über sein Ersuchen wandte sich Wolfgang K an das Bauamt der Marktgemeinde Bad Aussee und erwirkte dort eine positive mündliche Stellungnahme des zuständigen Sachbearbeiters. Wolfgang K schlug Dr. Friedrich H vor, den Kläger mit der Planung und Ausführung des Vorhabens zu betrauen; damit war Dr. Friedrich H einverstanden. In der Folge ging dem Kläger ein Lageplan des Grundstückes mit dem Auftrag zu, einen Vorentwurf auszuarbeiten. Mit Schreiben vom 15.10.1980 übermittelte der Kläger Dr. Friedrich H den Vorentwurf samt Bebauungsstudie und Honorarnote, doch war diesem das Projekt zu klein. Der Kläger hielt entgegen, das Grundstück sei für das gewünschte Projekt zu klein, es müßten dann eben Nachbargrundstücke erworben oder angepachtet werden. Bei einer Besprechung in Bad Mitterndorf, an welcher die Streitteile, Dr. Friedrich H und Wolfgang K teilnahmen, wurde der Kläger vom Beklagten und Dr. Friedrich H davon in Kenntnis gesetzt, daß zur Finanzierung und Errichtung des Hotels eine Gesellschaft gegründet werden sollte; es war auch die Rede davon, daß Nachbargrundstücke in das Projekt miteinbezogen werden müßten.

Im März 1981 begab sich der Kläger in Begleitung seiner Ehegattin nach Wien, um den Vertrag zu perfektionieren. Der Beklagte wies dem Kläger den Vertrag über die Errichtung der in Aussicht genommenen Gesellschaft mbH vor;

die finanziellen Mittel sollten von Interessenten durch übernahme von Gesellschaftsanteilen oder Kapitaleinlagen aufgebraucht werden. Nach Abschluß der schon erwähnten Werkvereinbarung arbeitete der Kläger das gewünschte größere Projekt aus und übermittelte den Entwurf dem Beklagten. Dieser billigte das Projekt und äußerte lediglich unbedeutende Änderungswünsche, die der Kläger in den Entwurf einarbeitete. Nachdem der Referent des Bauamtes zugesichert hatte, daß das Projekt in dieser Form von der Behörde genehmigt werden würde, waren die erforderlichen Vorarbeiten abgeschlossen. Am 9.4.1981 suchte Wolfgang K namens der Gesellschaft mbH bei der Baubehörde um die Bau- und Widmungsbewilligung an. Bei der Bauverhandlung am 7.5.1981 wurden die von der Baubehörde geforderten Verträge über den Ankauf oder die Pachtung der zur Ausführung des Projekts notwendigen Nachbargrundstücke nicht vorgelegt; der Beklagte hatte den Kläger auch nicht zu Verhandlungen mit den Grundnachbarn beauftragt. Nach einer weiteren Bauverhandlung am 2.7.1981 erteilte die Baubehörde der Ingrid H I mbH zwar mit Bescheid vom 13.7.1981 die Widmungsbewilligung, schrieb ihr jedoch gleichzeitig eine Reihe von Auflagen vor, vor allem die Schaffung von 20 Abstellplätzen auf dem Widmungsgrundstück. Die Baubewilligung wurde nicht erteilt, weil die Bauwerberin diese Auflage nicht erfüllte. Die Ausführung des Projekts unterblieb letztlich, weil die erforderlichen finanziellen Mittel nicht aufgetrieben werden konnten.die finanziellen Mittel sollten von Interessenten durch übernahme von Gesellschaftsanteilen oder Kapitaleinlagen aufgebraucht werden. Nach Abschluß der schon erwähnten Werkvereinbarung arbeitete der Kläger das gewünschte größere Projekt aus und übermittelte den Entwurf dem Beklagten. Dieser billigte das Projekt und äußerte lediglich unbedeutende Änderungswünsche, die der Kläger in den Entwurf einarbeitete. Nachdem der Referent des Bauamtes zugesichert hatte, daß das Projekt in dieser Form von der Behörde genehmigt werden würde, waren die erforderlichen Vorarbeiten abgeschlossen. Am 9.4.1981 suchte Wolfgang K namens der Gesellschaft mbH bei der Baubehörde um die Bau- und Widmungsbewilligung an. Bei der Bauverhandlung am 7.5.1981 wurden die von der Baubehörde geforderten Verträge über den Ankauf oder die Pachtung der zur Ausführung des Projekts notwendigen Nachbargrundstücke nicht vorgelegt; der Beklagte hatte den Kläger auch nicht zu Verhandlungen mit den Grundnachbarn beauftragt. Nach einer weiteren Bauverhandlung am 2.7.1981 erteilte die Baubehörde der Ingrid H römisch eins mbH zwar mit Bescheid vom 13.7.1981 die Widmungsbewilligung, schrieb ihr jedoch gleichzeitig eine Reihe von Auflagen vor, vor allem die Schaffung von 20 Abstellplätzen auf dem Widmungsgrundstück. Die Baubewilligung wurde nicht erteilt, weil die Bauwerberin diese Auflage nicht erfüllte. Die Ausführung des Projekts unterblieb letztlich, weil die erforderlichen finanziellen Mittel nicht aufgetrieben werden konnten.

Der Beklagte leistete lediglich eine Akontozahlung von S 75.000. Er wurde von der Ehegattin des Klägers mehrfach zur Zahlung aufgefordert und sicherte dem Kläger auch wiederholt Zahlung zu. Da keine weitere Zahlung einging, legte der Kläger am 7.5.1981 Rechnung über S 340.800, worin die Akontozahlung bereits berücksichtigt war. Der Beklagte suchte den Kläger am 31.5.1981 auf und unterzeichnete dort einen auf die Ingrid H I mbH gezogenen Wechsel als Annehmer. Der Wechsel wurde bei Fälligkeit am 1.9.1981 nicht eingelöst. Da dem Kläger schließlich klar geworden war, daß das Projekt nicht verwirklicht werden würde, erstellte er am 31.8.1981 die Endabrechnung über sein Honorar für tatsächlich erbrachte Leistungen (S 469.638) und ein angemessenes Entgelt gemäß § 1168 ABGB im Ausmaß von 40 % des restlich vereinbarten Gesamthonorars (S 197.488), insgesamt ein Honorar von S 667.126Der Beklagte leistete lediglich eine Akontozahlung von S 75.000. Er wurde von der Ehegattin des Klägers mehrfach zur Zahlung aufgefordert und sicherte dem Kläger auch wiederholt Zahlung zu. Da keine weitere Zahlung einging, legte der Kläger am 7.5.1981 Rechnung über S 340.800, worin die Akontozahlung bereits berücksichtigt war. Der Beklagte suchte den Kläger am 31.5.1981 auf und unterzeichnete dort einen auf die Ingrid H römisch eins mbH gezogenen Wechsel als Annehmer. Der Wechsel wurde bei Fälligkeit am 1.9.1981 nicht eingelöst. Da dem Kläger schließlich klar geworden war, daß das Projekt nicht verwirklicht werden würde, erstellte er am 31.8.1981 die Endabrechnung über sein Honorar für tatsächlich erbrachte Leistungen (S 469.638) und ein angemessenes Entgelt gemäß Paragraph 1168, ABGB im Ausmaß von 40 % des restlich vereinbarten Gesamthonorars (S 197.488), insgesamt ein Honorar von S 667.126

zuzüglich 8 % Umsatzsteuer und S 4.377,24 an Nebenkosten; daraus errechnet sich nach Abzug der Akontozahlung der Klagsbetrag. Daß der Kläger durch die Nichterfüllung des Werkvertrages mehr als 60 % erspart hätte, konnte nicht festgestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die persönliche Haftung des Beklagten. Daß der Werkvertrag von dem stets leistungsbereiten Kläger nicht habe erfüllt werden können, sei auf die Untätigkeit der Bauherrin zurückzuführen. Der Kläger habe seiner Anrechnungspflicht gemäß § 1168 Abs 1 ABGB Rechnung getragen. Daß die Ersparnis größer gewesen wäre, habe der insoweit beweispflichtige Beklagte nicht nachweisen können. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, die Bestimmung des § 2 GmbHG sei in der Fassung der Novelle BGBl. Nr.320/1980 anzuwenden, weil die hier zugrunde zu legende Werkvereinbarung erst nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung getroffen worden sei. Mit der Wechselannahme am 31.5.1981 habe der Beklagte die Entgeltforderung für die bis dahin erbrachten Werkleistungen auch anerkannt.In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die persönliche Haftung des Beklagten. Daß der Werkvertrag von dem stets leistungsbereiten Kläger nicht habe erfüllt werden können, sei auf die Untätigkeit der Bauherrin zurückzuführen. Der Kläger habe seiner Anrechnungspflicht gemäß Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB Rechnung getragen. Daß die Ersparnis größer gewesen wäre, habe der insoweit beweispflichtige Beklagte nicht nachweisen können. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, die Bestimmung des Paragraph 2, GmbHG sei in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Nr.320 aus 1980, anzuwenden, weil die hier zugrunde zu legende Werkvereinbarung erst nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung getroffen worden sei. Mit der Wechselannahme am 31.5.1981 habe der Beklagte die Entgeltforderung für die bis dahin erbrachten Werkleistungen auch anerkannt.

Da die Gesellschaft mbH schließlich nicht registriert worden sei, hafte der Beklagte persönlich für die Klagsforderung, deren Höhe nicht mehr bekämpft werde.

Die Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelausführungen beschränken sich im wesentlichen auf die Behauptungen, die Vereinbarung über die vom Kläger zu erbringenden Werkleistungen sei schon im Jahre 1980 mündlich getroffen worden; überdies sei der Vertrag vom 5.3.1981 konkludent unter der Bedingung zustande gekommen, daß die Gesellschaft mbH registriert und die Baugenehmigung erteilt werde. Dieses Vorbringen erschöpft sich in unbeachtlichen Neuerungen, weil der Beklagte solche Behauptungen im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt hat. Da feststeht, daß die Vereinbarung über die vom Kläger zu erbringenden Architektenleistungen von diesem und dem Beklagten als Geschäftsführer der im Gründungsstadium befindlichen Gesellschaft mbH (Werkvereinbarung Beilage I) erst am 5.3.1981 getroffen wurde, kann es - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - keinem Zweifel unterliegen, daß die persönliche Haftung des Beklagten nach § 2 Abs 1 GmbHG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 2.7.1980, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird (BGBl. Nr.320/1980), welches gemäß Art.III § 1 mit 1.1.1981 in Kraft getreten ist, beurteilt werden muß.Die Rechtsmittelausführungen beschränken sich im wesentlichen auf die Behauptungen, die Vereinbarung über die vom Kläger zu erbringenden Werkleistungen sei schon im Jahre 1980 mündlich getroffen worden; überdies sei der Vertrag vom 5.3.1981 konkludent unter der Bedingung zustande gekommen, daß die Gesellschaft mbH registriert und die Baugenehmigung erteilt werde. Dieses Vorbringen erschöpft sich in unbeachtlichen Neuerungen, weil der Beklagte solche Behauptungen im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt hat. Da feststeht, daß die Vereinbarung über die vom Kläger zu erbringenden Architektenleistungen von diesem und dem Beklagten als Geschäftsführer der im Gründungsstadium befindlichen Gesellschaft mbH (Werkvereinbarung Beilage römisch eins) erst am 5.3.1981 getroffen wurde, kann es - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - keinem Zweifel unterliegen, daß die persönliche Haftung des Beklagten nach Paragraph 2, Absatz eins, GmbHG in der Fassung des Bundesgesetzes vom 2.7.1980, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird Bundesgesetzblatt Nr.320 aus 1980,), welches gemäß Artikel römisch drei, Paragraph eins, mit 1.1.1981 in Kraft getreten ist, beurteilt werden muß.

Während die vor Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelnden Personen nach § 2 Abs 2 zweiter Satz GmbHG aF als falsi procuratores gemäß Art.8 Nr.11 4.EVHGB persönlich hafteten und zufolge Abs 3 dieser Bestimmung dann nicht einstehen mußten, wenn der Partner wußte oder wissen mußte, daß die Gesellschaft noch nicht registriert war (SZ 48/141; SZ 35/25 uva; Ostheim in GesRZ 1982, 124), haftet der Handelnde nach neuer Rechtslage so, wie die Vorgesellschaft und später die eingetragene Gesellschaft haften würden, also primär für die Erfüllung des Vertrages (Wünsch in GesRZ 1980, 167;Während die vor Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelnden Personen nach Paragraph 2, Absatz 2, zweiter Satz GmbHG aF als falsi procuratores gemäß Artikel 8, Nr.11 4.EVHGB persönlich hafteten und zufolge Absatz 3, dieser Bestimmung dann nicht einstehen mußten, wenn der Partner wußte oder wissen mußte, daß die Gesellschaft noch nicht registriert war (SZ 48/141; SZ 35/25 uva; Ostheim in GesRZ 1982, 124), haftet der Handelnde nach neuer Rechtslage so, wie die Vorgesellschaft und später die eingetragene Gesellschaft haften würden, also primär für die Erfüllung des Vertrages (Wünsch in GesRZ 1980, 167;

Ostheim aaO 127; Schiemer, AktG, 3.1 zu § 34; Reich-Rohrwig, Österreichisches GmH-Recht, 72). Die Vorinstanzen haben die persönliche Haftung des Beklagten, der als Geschäftsführer der zu gründenden Gesellschaft aufgetreten war, für die Werklohnforderung des Klägers, deren Höhe in der Revision nicht mehr bekämpft wird, demnach zutreffend bejaht.Ostheim aaO 127; Schiemer, AktG, 3.1 zu Paragraph 34,; Reich-Rohrwig, Österreichisches GmH-Recht, 72). Die Vorinstanzen haben die persönliche Haftung des Beklagten, der als Geschäftsführer der zu gründenden Gesellschaft aufgetreten war, für die Werklohnforderung des Klägers, deren Höhe in der Revision nicht mehr bekämpft wird, demnach zutreffend bejaht.

Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Vertrag durch die Registrierung der Gesellschaft bedingt gewesen wäre, sind - abgesehen davon, daß der Beklagte derartiges in erster Instanz nicht behauptet hat - dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Von den vom Beklagten in der Revision angeführten Tatsachen kann lediglich - was auch gar nicht strittig ist - auf das Handeln des Beklagten im Namen der Gesellschaft geschlossen werden, keineswegs aber darauf, daß der Kläger entgegen den gesetzlichen Haftungsnormen das Risiko der Errichtung der Gesellschaft zu tragen bereit war.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.