Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ferdinand G*** sen., Polizeibeamter in Ruhe, 6020 Innsbruck, Lohbachufer 17, vertreten durch Dr. Walter Novak, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Harald G***, kaufmännischer Angestellter, 6020 Innsbruck, Viktor Franz Hess-Straße 20, vertreten durch Dr. Rainer Plankensteiner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Nichtbestandes einer Dienstbarkeit (Streitwert S 30.000,--) infolge ao. Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 5. November 1985, GZ 3 a R 442/85-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2. Juli 1985, GZ 14 C 943/84-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstückes 2425/61 KG Hötting mit dem darauf errichteten Wohnhaus Lohbachufer 17 und der Beklagte Eigentümer des Grundstückes 2425/41 KG Hötting mit dem darauf errichteten Haus Lohbachufer Nr.15.

Mit der am 21.5.1984 eingebrachten Klage begehrte der Kläger den Ausspruch, eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes über den Fußweg der Grundparzelle 2425/61 KG Hötting als dienendes Grundstück zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Grundparzelle 2425/41 KG Hötting bestehe nicht. Der Kläger brachte vor, der Beklagte habe über das Grundstück 2425/61 des Klägers lediglich ein Gehrecht, maße sich aber ein Fahrrecht an.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wendete ein, der in der Natur angelegte Weg sei schon von seinen Rechtsvorgängern regelmäßig zum Befahren verwendet worden. Die Zufahrt zu seinem Haus sei nur deshalb nicht verbüchert, weil die ursprünglich einheitliche Grundparzelle 2425 im Jahre 1934 in einzelne Siedlungsparzellen, darunter die Grundstücke 2425/41 und die Wegparzelle 3804, als öffentliches Gut geteilt worden sei. Das Grundstück 2425/41 habe damals auch das Areal des jetzigen Grundstückes 2425/61 umfaßt. Auf dem Grundstück 2425/41, welches von der Stadt Innsbruck an die Ehegatten R*** verkauft worden sei, hätten diese das Wohnhaus Lohbach-Siedlung 22 (jetzt Lohbachufer 15) errichtet. Nach dem Tode ihres Mannes sei Maria R*** Alleineigentümerin geworden, habe in der Folge das Grundstück geteilt und das neu entstandene Grundstück 2425/61 ihrem Sohn, dem jetzigen Kläger, übergeben. Der Einfachheit halber sei die Parzellengrenze der neuen Parzelle unmittelbar an den öffentlichen Weg Grundstück 3804 herangeführt und in natura dieser Weg in gleicher Breite entlang der Westgrenze der (verbliebenen) Grundparzelle 2425/41 weitergeführt worden. Von allem Anfang an habe der jetzige Kläger diesen Weg als Fahrweg benützt, ebenso wie die Übergeberin und deren Besucher. Dies ergebe sich nicht nur aus der Form und Zweckwidmung dieses Weges, sondern auch aus der Tatsache, daß immer schon ein breites Einfahrtsgatter an der Westgrenze der Grundparzelle 2425/41 angebracht gewesen sei. Mit Übergabsvertrag vom 28.6.1961 habe Maria R*** auch die Grundparzelle 2425/41 an ihre Tochter Franziska B*** übergeben, die sie mit Kaufvertrag vom 9.8.1979 an den nunmehrigen Beklagten verkauft habe. Während all dieser Jahre habe sich der Weg als Fahrweg dargestellt und es sei nie zu irgendwelchen Behinderungen oder Beschwerden gekommen. Der Beklagte habe einige bauliche Veränderungen vornehmen lassen und zu diesem Zweck seien auch LKW zu seinem Haus zugefahren, ohne daß dies den Kläger gestört habe. Richtig sei, daß der Kläger schon früher den Weg mit einem Gatter abgesperrt habe, aber erst hinter der Zufahrt zur Grundparzelle 2425/41, sodaß dadurch optisch klar erkennbar gewesen sei, daß bis dahin ein, wenn auch nicht verbüchertes Fahrrecht zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Grundparzelle 2425/41 bestanden habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 17.11.1934 wurde die damalige Grundparzelle 2425 in einzelne Siedlungsparzellen geteilt, unter anderem auch in die Grundparzelle 2425/41 des jetzigen Beklagten, sowie in die Wegparzelle 3804 als öffentliches Gut. Diese Grundparzelle 2425/41 umfaßte damals auch das Areal der jetzigen Grundparzelle 2425/61 des Klägers. Eigentümerin war die Stadtgemeinde Innsbruck. Mit Kaufvertrag GZ 138/44 Grundbuch Innsbruck verkaufte die Stadt Innsbruck diese Parzelle an die Ehegatten R***, die das Wohnhaus Lohbach-Siedlung 22 (jetzt Lohbachufer 15) errichteten. Nach dem Tode ihres Mannes übernahm Maria R*** dieses Grundstück allein. Mit dem zu GZ3329/66 Grundbuch Innsbruck erliegenden Vertrag, wurde die Grundparzelle 2425/41 geteilt "in Wiese und in die neue Grundparzelle 2425/61 im Ausmaß von 536 m 2 ". Die neu gebildete Parzelle übergab Maria R*** mit Kaufvertrag vom 9.11.1965 an ihren Sohn, den jetzigen Kläger. Der Einfachheit halber wurde die Parzellengrenze der neuen Parzelle unmittelbar an den öffentlichen Weg, Grundparzelle 3804, herangeführt und in natura dieser Weg, in gleicher Breite entlang der Westgrenze der Grundparzelle 2425/41 weitergeführt. Durch diesen Kaufvertrag erwarb der Kläger auch den Zufahrtsweg zu seinem Haus und zum Haus des jetzigen Beklagten auf der Grundparzelle 2425/41. Denn dieser Weg führt genau westlich an der Grundparzelle 2425/41 vorbei. Um zum Haus des Beklagten gehen und fahren zu können, muß man unbedingt diesen Weg benützen. Eine andere Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit gibt es nicht. Trotz dieser Tatsachen hat Maria R*** in den Kaufvertrag keine Bestimmung aufgenommen, daß ihr die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens eingeräumt werde. Ob in den Gesprächen anläßlich des Kaufvertrages darüber etwas gesprochen wurde, war im Verfahren nicht feststellbar. Maria R*** wollte auf jeden Fall einen Zugang oder eine Zufahrt zu ihrem Haus haben. Es wurde einfach von ihr vergessen eine derartige Bestimmung in den Kaufvertrag aufzunehmen. Noch vor Abschluß des Kaufvertrages hat der Kläger auf der späteren Grundparzelle 2425/61 sein Wohnhaus errichtet, wobei er zu der Baustelle über seinen Weg mit Schubkarren und nicht mit Kraftfahrzeugen fuhr. Ob der Weg vor dem Kaufvertrag zwischen Maria R*** und dem Kläger nur begangen oder auch befahren wurde, war nicht feststellbar. Ab dem Kaufvertrag wurde er auch befahren und zwar sowohl vom Kläger als auch von Besuchern der Maria R***, die nach wie vor im Haus auf der Grundparzelle 2425/41 wohnte. Es gab keine Beanstandungen seitens des Klägers. Der Kläger hat ein Gatter auf dem ihm gehörigen Weg angelegt, jedoch südlich der Zufahrt zum Haus des Beklagten, so daß Maria R*** bzw. deren Besucher ungehindert zum Haus fahren konnten. Maria R*** besaß nie ein Auto.

Mit Übergabsvertrag vom 28.6.1971 übergab Maria R*** die Grundparzelle 2425/41 an ihre Tochter Franziska B***, welche sie mit Kaufvertrag vom 9.8.1979 an den nunmehrigen Beklagten verkaufte. Bereits ab 1971 stellte sich dieser Weg als Fahrweg dar. Der Beklagte war bei Vertragsabschluß mit Franziska B*** nicht darüber im Klaren, daß ein Teil seiner Zufahrt im alleinigen Eigentum des Klägers steht. Zunächst behinderte der Kläger den Beklagten am Zufahren zum Haus nicht, ebensowenig die Mieter des Hauses. Als jedoch der Beklagte eine Einzäunung zwischen dem Weg und seiner Liegenschaft machte und ein eigenes Einfahrtstor, zog der Kläger das bereits bestandene Gatter weiter nach Norden vor, so daß der Beklagte nicht mehr zu seiner Liegenschaft fahren konnte. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, es könne nicht angenommen werden, beide Parteien wären stillschweigend als Geschäftsgrundlage davon ausgegangen, daß auch ein Zufahrtsrecht zum Haus der Maria R*** vorhanden sein sollte. Es liege aber ein "unvollständiger Vertrag" vor und damit ein versteckter Dissens. Auf diesen könne sich der Beklagte als Rechtsnachfolger der Maria R*** berufen. Somit sei der zwischen dem Kläger und Maria R*** abgeschlossene Vertrag gar nicht existent. Der Beklagte als Rechtsnachfolger von Maria R*** sei dadurch auch Eigentümer der Liegenschaft des Klägers. Er dürfe auf seiner Liegenschaft daher sein Eigentum voll ausüben und auch mit Fahrzeugen fahren. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung ab. Es sprach ferner aus, daß der Wert des Begehrens, über welches es entschieden habe, S 15.000,-- jedoch nicht S 300.000,-- übersteigt und die Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht hielt die Beweisrüge für nicht berechtigt und führte rechtlich aus, auch bei Annahme eines versteckten Dissenses könne der Beklagte nie Eigentümer der Liegenschaft des Klägers sein, weil er seinerseits von Maria R*** nur das Grundstück 2425/41 erworben habe, von dem schon zuvor das Grundstück 2425/61 abgeteilt worden sei. Es fehle jedoch an einem Titel zum Erwerb der Dienstbarkeit des Fahrrechtes. Allein aus der Tatsache, daß der Kläger die Lenker von zufahrenden Fahrzeugen nicht beanstandet habe, könne nicht geschlossen werden, daß er damit stillschweigend die Dienstbarkeit des Fahrrechtes auf seiner Grundparzelle zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Nachbarparzelle 2425/41 habe einräumen wollen. Auch für eine offenkundige Dienstbarkeit müsse der Berechtigte einen Titel nachweisen, was dem Beklagten nicht gelungen sei. Ebenso wenig liege eine vertragsmäßige Einräumung eines Fahrrechtes vor. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten mit den Anträgen, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Der Kläger hält die Revision für unzulässig und beantragt, ihr im übrigen nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil sich das Berufungsgericht mit der in der Berufungsbeantwortung aufgeworfenen Frage der Entstehung einer Dienstbarkeit bei Übereigung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von welcher eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, nicht auseinandergesetzt hat, obwohl der beklagte bereits im Verfahren erster Instanz ein tatsächliches Vorbringen in dieser Richtung erstattet hatte. Es wurde daher auf eine Rechtsfrage des materiellen Rechtes, von der die Entscheidung abhängt und der zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt, von den Vorinstanzen überhaupt nicht eingegangen.

Die Revision ist auch begründet.

Nach Lehre und Rechtsprechung (MietSlg.36.032 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) entsteht bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von welchen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, auch ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit. Auf diese Weise kann die Dienstbarkeit nicht nur für den Erwerber des herrschenden, sondern auch für den Veräußerer des dienenden Grundstückes begründet werden. Schon der durch den Übertragungsakt tatsächlich geschaffene Zustand hat das Entstehen einer Dienstbarkeit zur Folge, weil, wenn das herrschende oder das dienende Grundstück veräußert wird, im Zweifel anzunehmen ist, daß ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und demnach die Eigentümerbefugnis als Grunddienstbarkeit fortbestehen soll. Ebenso wie die verbücherte Dienstbarkeit die Vereinigung des herrschenden und des dienenden Grundstücks in einer Hand überdauert und wiederauflebt, wenn eines davon veräußert wird (§ 526 ABGB), ruht auch die nicht verbücherte offenkundige Servitut während der Eigentümeridentität, wird aber bei Auseinanderfallen des Eigentums an den beiden Grundstücken sofort wirksam. Das muß insbesondere gelten, wenn der Eigentümer zweier Grundstücke auf einem Grundstück Anlagen zum Zwecke des anderen geschaffen hat. Zum Ausschluß des gutgläubigen Erwerbes eines Dritten muß aber in jedem Einzelfall geprüft werden, ob im Zeitpunkt der Übereignung des dienenden Grundstückes Anlagen vorhanden waren, die diesen Zweck des Dienens als offenkundig erkennen ließen.Nach Lehre und Rechtsprechung (MietSlg.36.032 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) entsteht bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von welchen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, auch ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit. Auf diese Weise kann die Dienstbarkeit nicht nur für den Erwerber des herrschenden, sondern auch für den Veräußerer des dienenden Grundstückes begründet werden. Schon der durch den Übertragungsakt tatsächlich geschaffene Zustand hat das Entstehen einer Dienstbarkeit zur Folge, weil, wenn das herrschende oder das dienende Grundstück veräußert wird, im Zweifel anzunehmen ist, daß ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und demnach die Eigentümerbefugnis als Grunddienstbarkeit fortbestehen soll. Ebenso wie die verbücherte Dienstbarkeit die Vereinigung des herrschenden und des dienenden Grundstücks in einer Hand überdauert und wiederauflebt, wenn eines davon veräußert wird (Paragraph 526, ABGB), ruht auch die nicht verbücherte offenkundige Servitut während der Eigentümeridentität, wird aber bei Auseinanderfallen des Eigentums an den beiden Grundstücken sofort wirksam. Das muß insbesondere gelten, wenn der Eigentümer zweier Grundstücke auf einem Grundstück Anlagen zum Zwecke des anderen geschaffen hat. Zum Ausschluß des gutgläubigen Erwerbes eines Dritten muß aber in jedem Einzelfall geprüft werden, ob im Zeitpunkt der Übereignung des dienenden Grundstückes Anlagen vorhanden waren, die diesen Zweck des Dienens als offenkundig erkennen ließen.

Im vorliegenden Fall ging das Vorbringen des Beklagten eindeutig dahin, daß schon vor der Teilung des Grundstückes 2425/41 ein in der Natur angelegter Weg bestanden habe, der auch zum Fahren benützt worden sei. Damit könnte aber im Sinne der obigen Ausführungen durch die Teilung des Grundstückes und die Übertragung des Eigentums an dem abgetrennten Grundstück 2425/61 an den Kläger gleichzeitig die Dienstbarkeit des Fahrrechtes zu Gunsten des verbleibenden Grundstücksteiles des Grundstückes 2425/41 erfolgt sein, da dieses nunmehr offensichtlich keine Verbindung zum öffentlichen Wegenetz mehr besaß. In diesem Zusammenhang wird allerdings im fortgesetzten Verfahren der Lageplan Beilage D durch Einzeichnung des Weggrundstückes 3804 zu ergänzen sein. Auch ist nicht klar (ein Grundbuchsauszug liegt nicht vor), ob das Haus des Beklagten eine eigene Grundstücksnummer besitzt. Die Rechtssache ist aber vor allem deshalb noch nicht spruchreif, weil sich aus den bisherigen Feststellungen nicht klar erkennen läßt, ob im Zeitpunkt der Übertragung des Eigentums am Grundstück 2425/61 an den Kläger bereits ein Fahrweg vorhanden war. Die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes sind widersprüchlich. So wurde zunächst festgestellt, daß der Einfachheit halber die Parzellengrenze der neuen Parzelle unmittelbar an den öffentlichen Weg Grundparzelle 3804 herangeführt und in natura dieser Weg in gleicher Breite entlang der Westgrenze der Grundparzelle 2425/41 weitergeführt wurde und der Kläger durch diesen Kaufvertrag auch den Zufahrtsweg zu seinem Haus und dem Haus des jetzigen Beklagten erworben habe. Dies würde darauf hindeuten, daß ein Fahrweg bereits vorhanden war. In diese Richtung würde auch der Umstand deuten, daß der Kläger das Gatter ursprünglich nicht an der Grundgrenze anbrachte, sondern so weit davon entfernt, daß die Zufahrt zum Haus seiner Mutter möglich war, und diesen Zustand viele Jahre hindurch aufrecht erhalten hat. In der Folge stellte jedoch das Erstgericht fest, daß der Kläger bei Errichtung seines Wohnhauses zur Baustelle über seinen Weg mit Schubkarren und nicht mit Kraftfahrzeugen gefahren ist, und daß nicht festgestellt werden konnte, ob der Weg vor dem Kaufvertrag zwischen Maria R*** und dem Kläger nur begangen oder auch befahren wurde, er aber jedenfalls nach dem Kaufvertrag auch befahren wurde. Schließlich stellte das Erstgericht noch fest, daß bereits ab 1971 sich dieser Weg als Fahrweg darstellte. Aus diesen einander widersprechenden Feststellungen läßt sich nicht ableiten, ob in der Natur bei Abschluß des Kaufvertrages zwischen Maria R*** und dem Kläger bereits ein Fahrweg bestanden hat, oder ob dieser erst nachträglich geschaffen wurde oder ob der Kläger wußte, daß der Weg, wenn er auch in der Natur nicht als Fahrweg erkennbar war, doch auch für die Zufahrt zum bestehenden Haus seiner Mutter bestimmt war. Erst wenn diesbezüglich eindeutige Feststellungen getroffen sind, kann beurteilt werden, ob durch den Verkauf eines Teiles der ursprünglich einheitlichen Liegenschaft ein Fahrrecht begründet wurde.

Hingegen kann in der bloßen Duldung der Zufahrt durch längere Zeit hindurch noch nicht die schlüssige Einräumung eines Fahrrechtes erblickt werden und zwar auch nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Standort des Gatters. Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (Rummel in Rummel ABGB Rz 14 zu § 863; Koziol-Welser, Grundriß 7 I, 81). Gerade im Hinblick darauf, daß es sich bei den Eigentümern der beiden Liegenschaften um nahe Verwandte handelte (zunächst Mutter und Sohn und später Geschwister), kann allein im Verhalten des Klägers noch nicht die stillschweigende Einräumung eines Fahrrechtes erblickt werden. Wie weit aus der langjährigen Duldung der Zufahrt durch den Kläger Rückschlüsse darauf gerechtfertigt wären, daß der Kläger und seine Mutter bei Abschluß des Kaufvertrages das Bestehen einer Zufahrt zum verbleibenden Teil des Grundstückes der Mutter als selbstverständlich vorausgesetzt haben und der Vertrag in diesem Sinne allenfalls zu ergänzen wäre, kann derzeit mangels eines entsprechenden Parteivorbringens nicht erörtert werden. In Stattgebung der Revision waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht war eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.Hingegen kann in der bloßen Duldung der Zufahrt durch längere Zeit hindurch noch nicht die schlüssige Einräumung eines Fahrrechtes erblickt werden und zwar auch nicht im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Standort des Gatters. Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt Paragraph 863, ABGB einen strengen Maßstab an (Rummel in Rummel ABGB Rz 14 zu Paragraph 863,; Koziol-Welser, Grundriß 7 römisch eins, 81). Gerade im Hinblick darauf, daß es sich bei den Eigentümern der beiden Liegenschaften um nahe Verwandte handelte (zunächst Mutter und Sohn und später Geschwister), kann allein im Verhalten des Klägers noch nicht die stillschweigende Einräumung eines Fahrrechtes erblickt werden. Wie weit aus der langjährigen Duldung der Zufahrt durch den Kläger Rückschlüsse darauf gerechtfertigt wären, daß der Kläger und seine Mutter bei Abschluß des Kaufvertrages das Bestehen einer Zufahrt zum verbleibenden Teil des Grundstückes der Mutter als selbstverständlich vorausgesetzt haben und der Vertrag in diesem Sinne allenfalls zu ergänzen wäre, kann derzeit mangels eines entsprechenden Parteivorbringens nicht erörtert werden. In Stattgebung der Revision waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht war eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Abs1 ZPO.