Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. *****, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei H*****, Immobilienmakler, ***** vertreten durch DDr. *****, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 37.970,88 S samt Nebenforderungen (Revisionsgegenstand: 24.192 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 11. Mai 1988, AZ 21 R 108/88 (ON 37), womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 30. November 1987, GZ 18 C 1616/85-32, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten seiner Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Beklagte ist Immobilienmakler. Der Kläger war von Januar 1983 bis 25. Januar 1985 im Sinne einer im Dezember 1982 getroffenen Absprache im Gewerbe des Beklagten als Mitarbeiter tätig. Nach der das Mitarbeiterverhältnis regelnden mündlichen Vereinbarung vom Dezember 1982 sollte der Kläger für jeden von ihm "getätigten" Abschluß durch einen vom Beklagten zu zahlenden und mit dem Geschäftsabschluß fällig werdenden Betrag in der Höhe von 28 % der dem Beklagten zustehenden Provision abgegolten werden. Nach dem ersten Geschäftsfall, der im Sinne dieser Vereinbarung eine Zahlungspflicht des Beklagten auslöste, erklärte der Beklagte dem Kläger, er könne ihm erst dann den vereinbarten Anteil an der Provision zahlen, wenn er seinerseits (nämlich von seinem Auftraggeber) die Provision erhalten hätte. Dies nahm der Kläger widerspruchslos zur Kenntnis und stellte dem Beklagten vom ersten Geschäftsfall an immer getrennt den von ihm beanspruchten Anteil an der Verkäuferprovision einerseits und an der Käuferprovision andererseits in Rechnung. Damit sollten die - nach der Abänderungsvereinbarung - unterschiedlichen Fälligkeiten der Teilansprüche des Klägers gegen den Beklagten berücksichtigt werden. Sinn der Abänderungsvereinbarung war es aber nicht, die Voraussetzungen für den Anspruch des Klägers zu ändern, etwa in dem Sinn, daß dem Beklagten nur dann der Anteil an der Verkäuferprovision zustehen sollte, wenn er den Verkaufsinteressen als Auftraggeber des Beklagten gewonnen hätte.

Neben der (vom Büroerfolg abhängigen) Vergütung für seine Mitarbeit im Gewerbe des Beklagten sollte dem Kläger ein (erfolgsunabhängiger) monatlicher Betrag von 2.000 S zustehen, der als Kfz-Pauschale bezeichnet wurde.

Revisionsgegenstand ist nur noch die Forderung des Klägers auf den 28 %igen Anteil an der Käuferprovision des Beklagten aus der Vermittlung eines Liegenschaftskaufes im Sommer 1984:

Der Eigentümer einer pfandbelasteten Liegenschaft mit einem Haus, in dem verschiedene im vorbehaltenen Eigentum Dritter gestandene Gegenstände eingebaut waren, hatte sich als Verkaufsinteressent an das Büro des Beklagten gewandt und war dort an den Kläger gewiesen worden. Dieser führte wiederholt Gespräche mit dem Verkaufsinteressenten, bis dieser letztlich auf Drängen des Klägers dem Beklagten einen schriftlichen Vermittlungsauftrag erteilte.

Der Kläger betreute die in diesem Vermittlungsfall durchzuführende Inseratenwerbung.

Aufgrund einer solchen Einschaltung wandte sich eine Kaufinteressentin an das Büro des Beklagten; dieser selbst beschrieb der Kaufinteressentin zwei Objekte, darutner auch das erwähnte pfandbelastete. Die Interessentin unterschrieb dem Beklagten einen Vermittlungsauftrag. Hierauf nannte der Beklagte die Adresse des erwähnten Verkaufsobjektes. Die Interessentin besichtigte es. Der Verkaufsinteressent stellte in Gegenwart der Streitteile und der Kaufinteressentin ein Anbot. Die Errichtung des Kaufvertrages war durch den anwaltlichen Rechtsbeistand des Beklagten vorgesehen. Ehe diese Vertragserrichtung am 20. Juli 1984 erfolgte, waren Fragen zur Lastenfreistellung, des vorbehaltenen Eigentums, aber auch des Kaufpreises und seiner Aufbringung zu klären. Bei den Besprechungen hierüber war meist der Beklagte, der sich dieses Geschäftsfalles persönlich besonders annahm, nicht aber auch der Kläger anwesend. Die Käuferin zahlte dem Beklagten eine Provision in der Höhe von 72.000 S.

Der Kläger forderte vom Beklagten den ihm nach seiner Auffassung aufgrund der Mitarbeitsvereinbarung zustehenden Anteil samt 20 % Umsatzsteuer.

Der Beklagte erachtete die Tätigkeit des Klägers in dem erörterten Geschäftsfall als nicht verdienstlich und deshalb auch nicht als provisionsanspruchsbegründend.

Das Prozeßgericht erster Instanz schloß sich dem Prozeßstandpunkt des Beklagten an, daß der Kläger, was die Käuferseite anlange, den Geschäftsabschluß nicht "getätigt", mit anderen Worten weder zur Erteilung des Vermittlungsauftrages durch die Kaufinteressentin an den Beklagten noch zum Abschluß des Kaufvertrages durch die beiden Klienten des Beklagten kausal tätig geworden wäre.

Das Prozeßgericht erster Instanz wies deshalb das auf den erörterten Geschäftsfall gegründete Teilbegehren ab.

Das Berufungsgericht beurteilte das Rechtsverhältnis der Streitteile als sogenannten freien Dienstvertrag, in dessen Rahmen zwar mangels besonderer Vereinbarungen auch die Regelungen des HVG und dabei auch jene des § 6 analog anzuwenden wären, legte aber die festgestellten Vereinbarungen über die dem Kläger für seine Mitarbeit zustehende Vergütung dahin aus, daß ihm, falls er - wie im strittigen Geschäftsfall - für die Bemühungen um den Verkaufsinteressenten und dessen Verkaufsauftrag nachhaltig tätig geworden sei, unabhängig von seiner auf die Gewinnung und Beeinflussung des Kaufinteressenten gerichtete Vermittlungstätigkeit der vereinbarte Anteil sowohl an der dem Beklagten zustehenden Verkäufer- als auch der ihm zustehenden Käuferprovision zustünde.Das Berufungsgericht beurteilte das Rechtsverhältnis der Streitteile als sogenannten freien Dienstvertrag, in dessen Rahmen zwar mangels besonderer Vereinbarungen auch die Regelungen des HVG und dabei auch jene des Paragraph 6, analog anzuwenden wären, legte aber die festgestellten Vereinbarungen über die dem Kläger für seine Mitarbeit zustehende Vergütung dahin aus, daß ihm, falls er - wie im strittigen Geschäftsfall - für die Bemühungen um den Verkaufsinteressenten und dessen Verkaufsauftrag nachhaltig tätig geworden sei, unabhängig von seiner auf die Gewinnung und Beeinflussung des Kaufinteressenten gerichtete Vermittlungstätigkeit der vereinbarte Anteil sowohl an der dem Beklagten zustehenden Verkäufer- als auch der ihm zustehenden Käuferprovision zustünde.

Auf der Grundlage dieser rechtlichen Beurteilung änderte das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil im revisionsverfangen gebliebenen Umfang im klagsstattgebenden Sinne ab. Dazu sprach es aus, daß die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht erachtete dabei die entscheidungswesentlichen Fragen nach dem Charakter des sogenannten freien Mitarbeitsverhältnisses und der analogen Anwendung von Regelungen des HVG im Rahmen einer solchen Rechtsbeziehung zwischen einem Immobilienmakler und seinem Mitarbeiter im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 aF ZPO qualifiziert.Auf der Grundlage dieser rechtlichen Beurteilung änderte das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil im revisionsverfangen gebliebenen Umfang im klagsstattgebenden Sinne ab. Dazu sprach es aus, daß die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht erachtete dabei die entscheidungswesentlichen Fragen nach dem Charakter des sogenannten freien Mitarbeitsverhältnisses und der analogen Anwendung von Regelungen des HVG im Rahmen einer solchen Rechtsbeziehung zwischen einem Immobilienmakler und seinem Mitarbeiter im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, aF ZPO qualifiziert.

Der Beklagte ficht das abändernde Berufungsurteil wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles im Anfechtungsumfang zielenden Abänderungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Zulässigkeit der Revision ist nach der Datierung des angefochtenen Berufungsurteiles mit 11. Mai 1988 gemäß Art XLI Z 5 WGN 1989 nach den vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes in Geltung gestandenen Regelungen über das Revisionsverfahren zu beurteilen. Die Anfechtung ist demnach nur wegen eines nach § 502 Abs 4 Z 1 aF ZPO qualifizierten Grundes zulässig.Die Zulässigkeit der Revision ist nach der Datierung des angefochtenen Berufungsurteiles mit 11. Mai 1988 gemäß Art XLI Ziffer 5, WGN 1989 nach den vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes in Geltung gestandenen Regelungen über das Revisionsverfahren zu beurteilen. Die Anfechtung ist demnach nur wegen eines nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, aF ZPO qualifizierten Grundes zulässig.

Beide Streitteile qualifizierten das über die Mitarbeit des Klägers im Immobilienmaklergewerbe des Beklagten begründete Rechtsverhältnis als freies Mitarbeiterverhältnis. Zur abschließenden Beurteilung der zwischen den Streitteilen begründeten Rechtsbeziehung fehlt es an zureichenden Behauptungen und Feststellungen über die Gesamtheit der wechselseitig übernommenen Verpflichtungen. Zur Abgeltung der vom Kläger im Gewerbebetrieb des Beklagten und nicht als selbständiger Makler erbrachten Tätigkeiten trafen die Streitteile konkrete Abreden. Nur diese gilt es auszulegen. Dabei entsprach es weder dem wirtschaftlichen Gehalt noch der realen oder erschließbaren Parteienabsicht, im Kläger eine den Kunden des Beklagten gegenüber neben diesem selbst als selbständiger Vermittler auftretende Person sehen zu wollen. Es würde dem wahren Gehalt des Vertragsverhältnisses aber auch nicht gerecht, den Kläger als Vermittler von Vermittlungsaufträgen der Kunden des Beklagten an diesen zu begreifen. Der Kläger erbrachte vielmehr im Gewerbe des Beklagten Dienstleistungen und sollte der Eigenart des Maklergewerbes gemäß vereinbarungsgemäß mit einer Quote der dem Beklagten von seinen Auftraggebern geschuldeten Provisionen entschädigt werden.

Die darüber hinaus festgestellte Abrede über einen monatlich als Kraftfahrzeugpauschale zu zahlenden Betrag von 2.000 S zwingt zu dem Schluß, daß der Beklagte vom Kläger eine entsprechende Bereitschaft zum Einsatz seiner sogenannten freien Dienstleistungen im Gewerbebetrieb des Beklagten erwarten durfte.

Bei diesen Dienstleistungen handelte es sich um Tätigkeiten, die dem Beklagten zur Erbringung seiner eigenen unternehmerischen Leistungen oblagen: Der wirtschaftliche Erfolg ist dabei wesentlich vom Abschlußwillen des Kunden des Immobilienmaklers und des ihm vermittelten potentiellen Geschäftspartners abhängig. Dieses Unternehmerrisiko einer Abgeltung der eigenen Vermittlungstätigkeit findet beim gewerbsmäßigen Makler in der großen Zahl der Geschäftsfälle seinen wirtschaftlichen Ausgleich. Der Kläger hatte das wirtschaftliche Risiko des Anfalls von Provisionsansprüchen mitzutragen, ähnlich wie etwa ein Gesellschafter oder ein Verpächter bei Halbpacht am Ertragsrisiko beteiligt ist. Innerhalb der durch zwingendes Recht und Sittenwidrigkeit gezogenen Grenzen waren die Streitteile in der Vereinbarung der Voraussetzungen und des Ausmaßes einer Quotenbeteiligung des Klägers an den dem Beklagten gegenüber seinen Auftraggebern erwachsenden Provisionsansprüchen frei. Der Kläger sollte aber nicht für den Erfolg einer Vermittlungstätigkeit belohnt, sondern für Dienstleistungen (zur Bewirkung einer erfolgreichen Vermittlungstätigkeit des Beklagten) entschädigt werden. Bei der Inhaltsbestimmung der von den Streitteilen geschlossenen Vergütungsvereinbarung ist im Sinne der allgemeinen Vertragsauslegungsregeln letztlich darauf abzustellen, welche Mitwirkung an einem Geschäftsfall wirtschaftlich fair denkende Vertragspartner in der Lage der Streitteile als erforderlich, aber auch als hinreichend gehalten hätten, um - auch zum Ausgleich für vielfach ertragslos gebliebene Geschäftsfälle - den betreffenden Geschäftsfall zur Grundlage der Quotenbeteiligung des Klägers am Provisonsanspruch des Beklagten gegen seinen Kunden zu machen.

Es wird demnach dem der Sachlage zu unterstellenden Parteiwillen gerecht, daß nur eine nachhaltige, den Vermittlungserfolg befördernde Tätigkeit des Klägers und nicht bloß eine mehr oder weniger beiläufige Betätigung zur Behandlung des Geschäftsfalles im Gewerbebetrieb des Beklagten eine Quotenbeteiligung des Klägers am Provisionsanspruch des Beklagten auslösen sollte.

Daß eine solche Mitwirkung des Klägers im revisionsverfangenen Geschäftsfall vorgelegen sei, anerkennt auch der Beklagte insoferne, als er einen Anspruch des Klägers auf die vereinbarte Quote an der Verkäuferprovision (nach Maßgabe der vereinbarten Fälligkeit) als richtig zugesteht.

Die vom Beklagten vertretene Auffassung über eine Aufspaltung und unterschiedliche Behandlung von Verkäufer- und Käuferprovision hat das Berufungsgericht ohne erkennbaren Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung abgelehnt. Dabei stellt das angefochtene Berufungsurteil bloß eine Einzelfallentscheidung dar, aus der keine neuen verallgemeinerungsfähigen Ableitungen zur Vertragsauslegung im allgemeinen und zum Anspruch eines sogenannten freien Mitarbeiters eines Immobilienmaklers getroffen werden können, weil es im Rahmen der privatautonomen Gestaltung eines Vertragsverhältnisses, wie es zwischen den Streitteilen bestand, keine aus der Eigenheit des gesetzlich nicht besonders geregelten Vertragstyps zu gewinnende Grundsätze gibt.

Da zur Entscheidung des Rechtsstreites im revisionsverfangen gebliebenen Teil keine nach § 502 Abs 4 Z 1 aF ZPO zu qualifizierenden Rechtsfragen zu lösen waren oder im Widerspruch zu den in der Rechtsprechung des Revisionsgerichtes entwickelten Leitsätzen gelöst wurden, erweist sich die Revision als unzulässig.Da zur Entscheidung des Rechtsstreites im revisionsverfangen gebliebenen Teil keine nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, aF ZPO zu qualifizierenden Rechtsfragen zu lösen waren oder im Widerspruch zu den in der Rechtsprechung des Revisionsgerichtes entwickelten Leitsätzen gelöst wurden, erweist sich die Revision als unzulässig.

Sie war aus diesem Grund zurückzuweisen.

Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung, auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen. Die Revisionsbeantwortung diente daher nicht einer zweckgemäßen Rechtsverfolgung. Ihre Kosten sind ihm vom Prozeßgegner nicht zu ersetzen.