Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Samsegger und Dr. Resch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. C* H*, geboren * 1969, *, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft (Jugendamt) *, diese vertreten durch Dr. Georg und Dr. Hannes Krasser, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach F* P*, zuletzt wohnhaft gewesen in *, vertreten durch die erbserklärten Erben B* K* und M* W*, beide Pensionistinnen, beide *, beide vertreten durch Dr. Hellfried Stadler, Rechtsanwalt in Mistelbach, wegen Feststellung der Vaterschaft infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Berufungsgerichtes vom 3. November 1975, GZ 5 R 228/75-36, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Mistelbach vom 30. Juli 1975, GZ C 195/73-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.119,74 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am * 1969 geborene Kläger begehrt in der am 1. l0. 1973 eingebrachten Klage die Feststellung der Vaterschaft des am * 1973 verstorbenen F* P*; dieser habe der Mutter H* H*, die in seinem Haushalt seit 1951 gelebt habe, innerhalb der gesetzlichen Vermutungsfrist beigewohnt.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Mutter des Klägers habe innerhalb der gesetzlichen Vermutungsfrist nicht mit F* P*, wohl aber mit anderen Männern geschlechtlich verkehrt. Sie sei zu Pfingsten 1968 in Wien gewesen und habe dort nach ihren eigenen Erzählungen eine Lebensgemeinschaft aufnehmen wollen. Sie habe auch erklärt, dass F* P* auf keinen Fall der Vater des Klägers sei. Der Verstorbene habe sich kurz nach seiner Verehelichung, also in den Jahren 1938 bis 1940 bei einem Primarius Dr. A* einer Untersuchung unterzogen, die sich auf seine Zeugungsfähigkeit bezogen habe. Diese Untersuchung soll angeblich ergeben haben, dass die Ursache der Kinderlosigkeit der Ehegatten nicht bei der Gattin liege.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest:

H* H* war seit 1951 im Landwirtschaftsbetrieb der Familie P* tätig. Schon kurze Zeit nach ihrem Eintritt kam es zwischen ihr und F* P* zu intimen Beziehungen, die jahrelang andauerten. H* H* hat insbesondere in der kritischen Zeit mit keinem anderen Mann als F* P* geschlechtlich verkehrt. Um die geschlechtlichen Beziehungen zu F* P* zu verheimlichen, gab sie nach der Geburt des Kindes an, dass ein jugoslawischer Arbeiter der Vater sei. Auf Grund des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens besteht kein Grund zur Annahme, dass ein anderer Mann als F* P* den Kläger gezeugt habe. F* P* ist keineswegs zufolge einer Typhuserkrankung unfruchtbar oder beischlafsunfähig gewesen.

Rechtlich ging der Erstrichter davon aus, es sei nachgewiesen, dass F* P* in der kritischen Zeit mit der Kindesmutter geschlechtlich verkehrt habe und er auf Grund der übrigen Verfahrensergebnisse als Vater nicht auszuschließen sei; das Klagebegehren sei demgemäß gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es stellte ergänzend fest, dass die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des F* P* mit 80 bis 90 % zu beziffern sei. Im übrigen verneinte es die behauptete Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Das Vorbringen der beklagten Partei, das Ehepaar P* habe sich zwischen 1938 und 1940 wegen seiner Kinderlosigkeit bei Primarius Dr. A* einer Untersuchung unterzogen, deren Ergebnis dahin gelautet habe, dass die Kinderlosigkeit der Ehe nicht Schuld der Gattin sei, habe in keiner Weise erhärtet werden können. Unterlagen über diese Untersuchung hätten trotz Bemühungen des Erstgerichtes nicht mehr aufgefunden werden können. Auch der Hausarzt des Verstorbenen, Dr. H*, habe nichts von einer Zeugungsunfähigkeit des F* P* gewusst. Die im erstinstanzlichen Verfahren angedeutete Möglichkeit, F* P* sei auf Grund einer Typhuserkrankung zeugungsunfähig gewesen, sei durch das Gutachten des Institutes für gerichtliche Medizin widerlegt. Ein weiteres Vorbringen in der Richtung, F* P* sei zeugungsunfähig gewesen, sei nicht erstattet worden. Wohl stehe fest, dass F* P* seit 1959 etwa ein Dutzend Schlaganfälle erlitten habe, jedoch habe der Hausarzt erklärt, dass sich F* P* überraschend schnell von den Insulten erholt habe, sehr kräftig gewesen sei und für drei gearbeitet habe. Dem Umstand, dass erst nach 17 Jahren der geschlechtlichen Verbindung der Kläger geboren wurde, komme deshalb keine Bedeutung zu, weil H* H* glaubhaft erklärt habe, dass F* P* entweder „aufgepasst“ oder aber ein Schutzmittel verwendet habe.

Das Berufungsgericht übernahm daher die Feststellungen des Erstrichters und gelangte zum Ergebnis, dass auf F* P* die Vermutung des § 163 Abs 1 ABGB zutreffe, die auch nicht widerlegt worden sei.Das Berufungsgericht übernahm daher die Feststellungen des Erstrichters und gelangte zum Ergebnis, dass auf F* P* die Vermutung des Paragraph 163, Absatz eins, ABGB zutreffe, die auch nicht widerlegt worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, es dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens soll darin gelegen sein, dass die Untergerichte von Amts wegen ein zweites Gutachten über die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des F* P* zum Kläger sowie ein ärztliches Gutachten darüber hätten einholen sollen, ob es möglich sei, dass ein Mann, der mit seiner Ehegattin keine Kinder habe, trotz eines 17 Jahre andauernden Geschlechtsverkehrs erst im hohen Alter ein Kind zeuge; schließlich hätten auch noch Erhebungen bei der Ärztekammer für Wien gepflogen werden sollen, ob sich dort eine Kartei des Primarius Dr. A* befindet, aus der unter Umständen die Diagnosen aus der Zeit zwischen 1935 bis 1938 hätten festgestellt werden können.

Die Revision macht damit geltend, dass die Untergerichte der ihnen gemäß Art V Punkt 5 des Bundesgesetzes vom 30. l0. 1970, BGBl Nr 342, über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes obliegenden Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass alle für die Entscheidung wichtigen Tatumstände vollständig aufgeklärt werden, nicht entsprochen habe. Der Geltendmachung eines Verfahrensmangels steht nun zwar im Hinblick auf den das Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz nicht entgegen, dass die beklagte Partei einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens in der Berufung nicht geltend machte oder aber das Berufungsgericht das Vorliegen des Mangels verneinte (vgl. EFSlg 23.157, 14.246, EvBl 1968/361 S 576 u.a.); damit ist aber für die beklagte Partei nichts gewonnen. Die Frage, worauf es zurückzuführen ist, dass dem mehrjährigen Geschlechtsverkehr des F* P* mit H* H* erst im Jahre 1969 ein Kind entsprungen ist, kann – schon im Hinblick auf den Tod des F* P* –durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht geklärt werden. Immerhin sei darauf verwiesen, dass nach den Bekundungen der H* H* F* P* beim Geschlechtsverkehr ein Schutzmittel verwendet oder „aufgepasst“ hat. Was die Ausforschung eines Untersuchungsbefundes des Primarius Dr. M* A* betrifft, so verliefen Bemühungen des Erstrichters, diesbezügliche Unterlagen von der Witwe des Genannten zu erhalten, deshalb ergebnislos, weil auch die Witwe Dris. A* bereits verstorben ist. Abgesehen davon, dass die beklagte Partei für diesen Fall auf weitere Erhebungen verzichtete (AS 219), hatte sie nur vorgebracht, die Diagnose Prof. Dr. M* A* habe angeblich dahin gelautet, dass das Ausbleiben von Nachkommenschaft nicht „Schuld der Ehegattin“ gewesen sei. Nun geht auch bei Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes (arg. „.... vollständig aufgeklärt werden“) der Untersuchungsgrundsatz nicht so weit, dass sämtliche erdenklichen Beweise aufgenommen werden müssten; die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes liegt vielmehr im pflichtgemäßen richterlichen Ermessen (Fasching IV 311; EFSlg 7282, EvBl 1958/115, S 182, zuletzt etwa 6 Ob 524/76). Mag auch die Durchführung von Beweiserhebungen, denen der Charakter eines Erkundungsbeweises zukommt, im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz nicht schlechthin ausgeschlossen sein, so kann der Unterlassung entsprechender Erhebungen bei der Ärztekammer Wien in der aufgezeigten Richtung doch im Hinblick auf die bloß vagen Behauptungen der beklagten Partei nicht das Gewicht eines Verfahrensmangels beigemessen werden. Was aber die Frage betrifft, ob ein weiteres Sachverständigengutachten neben jenem des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität Wien (ON 23 d.A.) eingeholt werden soll, so ist dies – wem, wie gegenständlich, bei Erstattung des Gutachtens erheblicher Verhandlungsstoff ersichtlich nicht außer Acht gelassen wurde, und auch ein Verstoß gegen die Denkgesetze weder behauptet noch zu erblicken ist – eine Frage der Beweiswürdigung und daher nicht revisibel (EFSlg 8.967, 18.560 u.a.).Die Revision macht damit geltend, dass die Untergerichte der ihnen gemäß Artikel römisch fünf, Punkt 5 des Bundesgesetzes vom 30. l0. 1970, BGBl Nr 342, über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes obliegenden Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass alle für die Entscheidung wichtigen Tatumstände vollständig aufgeklärt werden, nicht entsprochen habe. Der Geltendmachung eines Verfahrensmangels steht nun zwar im Hinblick auf den das Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz nicht entgegen, dass die beklagte Partei einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens in der Berufung nicht geltend machte oder aber das Berufungsgericht das Vorliegen des Mangels verneinte vergleiche EFSlg 23.157, 14.246, EvBl 1968/361 S 576 u.a.); damit ist aber für die beklagte Partei nichts gewonnen. Die Frage, worauf es zurückzuführen ist, dass dem mehrjährigen Geschlechtsverkehr des F* P* mit H* H* erst im Jahre 1969 ein Kind entsprungen ist, kann – schon im Hinblick auf den Tod des F* P* –durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht geklärt werden. Immerhin sei darauf verwiesen, dass nach den Bekundungen der H* H* F* P* beim Geschlechtsverkehr ein Schutzmittel verwendet oder „aufgepasst“ hat. Was die Ausforschung eines Untersuchungsbefundes des Primarius Dr. M* A* betrifft, so verliefen Bemühungen des Erstrichters, diesbezügliche Unterlagen von der Witwe des Genannten zu erhalten, deshalb ergebnislos, weil auch die Witwe Dris. A* bereits verstorben ist. Abgesehen davon, dass die beklagte Partei für diesen Fall auf weitere Erhebungen verzichtete (AS 219), hatte sie nur vorgebracht, die Diagnose Prof. Dr. M* A* habe angeblich dahin gelautet, dass das Ausbleiben von Nachkommenschaft nicht „Schuld der Ehegattin“ gewesen sei. Nun geht auch bei Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes (arg. „.... vollständig aufgeklärt werden“) der Untersuchungsgrundsatz nicht so weit, dass sämtliche erdenklichen Beweise aufgenommen werden müssten; die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes liegt vielmehr im pflichtgemäßen richterlichen Ermessen (Fasching römisch vier 311; EFSlg 7282, EvBl 1958/115, S 182, zuletzt etwa 6 Ob 524/76). Mag auch die Durchführung von Beweiserhebungen, denen der Charakter eines Erkundungsbeweises zukommt, im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz nicht schlechthin ausgeschlossen sein, so kann der Unterlassung entsprechender Erhebungen bei der Ärztekammer Wien in der aufgezeigten Richtung doch im Hinblick auf die bloß vagen Behauptungen der beklagten Partei nicht das Gewicht eines Verfahrensmangels beigemessen werden. Was aber die Frage betrifft, ob ein weiteres Sachverständigengutachten neben jenem des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität Wien (ON 23 d.A.) eingeholt werden soll, so ist dies – wem, wie gegenständlich, bei Erstattung des Gutachtens erheblicher Verhandlungsstoff ersichtlich nicht außer Acht gelassen wurde, und auch ein Verstoß gegen die Denkgesetze weder behauptet noch zu erblicken ist – eine Frage der Beweiswürdigung und daher nicht revisibel (EFSlg 8.967, 18.560 u.a.).

Geht man aber vom festgestellten Sachverhalt aus, so ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass auf F* P* die Vermutung des § 163 Abs 1 ABGB zutrifft, deren Widerlegung der beklagten Partei nicht gelungen ist. Demzufolge haftet aber den Urteilen der Vorinstanzen auch kein Rechtsirrtum an, sodass der Revision der Erfolg zu versagen war.Geht man aber vom festgestellten Sachverhalt aus, so ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass auf F* P* die Vermutung des Paragraph 163, Absatz eins, ABGB zutrifft, deren Widerlegung der beklagten Partei nicht gelungen ist. Demzufolge haftet aber den Urteilen der Vorinstanzen auch kein Rechtsirrtum an, sodass der Revision der Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.