Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Kellner, Dr.Schwarz und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der ehemals mj. Birgit S*****, vertreten durch Dr.Manfred Weidinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erhöhung des vom Vater Rainer S*****, vertreten durch Dr.Leopold Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, gesetzlich geschuldeten Unterhaltes, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den zum Beschluß des Bezirksgerichtes Laa/Thaya vom 21.Januar 1993, GZ P 83/85-248, ergangenen rekursgerichtlichen Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg vom 8.Juni 1993, AZ 5 R 60/93(ON 252), den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben. Die angefochtene Rekursentscheidung, die in ihrem stattgebenden Teil mangels Anfechtung unberührt bleibt, wird in ihrem abweislichen Teil ebenso wie der erstinstanzliche Beschluß in diesem Umfang aufgehoben; die Pflegschaftssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Pflegschaftsgericht erster Instanz rückverwiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin kam am 12.April 1972 zur Welt. Die Ehe ihrer Eltern wurde geschieden. Beide Elternteile sind wieder verheiratet. Die Antragstellerin wuchs im Haushalt ihrer Mutter und ihres Stiefvaters heran. Sie begann eine schulische Ausbildung zur Kindergärtnerin, konnte im Schuljahr 1989/90 die 4.Klasse nicht positiv abschließen, mußte diese im folgenden Schuljahr wiederholen und besuchte im Schuljahr 1991/92 die letzte Klasse (ON 217). Es ist nicht aktenkundig, ob und wann die Antragstellerin ihre Schulausbildung abgeschlossen hat, welchen Studien, welcher praktischen Ausbildung oder welcher Erwerbstätigkeit sie etwa seit dem Ende des Schuljahres 1991/92 nachgeht. Sie selbst hat ungeachtet anwaltlicher Vertretung trotz einer zeitlich mit der Erreichung der Volljährigkeit der Antragstellerin (12.4.1991) beschränkten Bereitschaftserklärung des Vaters (ON 246) über ihren auch nach dem Ende des Schuljahres 1991/92 fortbestehenden Unterhaltsbedarf keinerlei Behauptungen aufgestellt; der Vater hat allerdings seinerseits auch keine die Selbsterhaltungsfähigkeit seiner Tochter begründende Umstände behauptet.

Der Vater arbeitet seit Herbst 1988 als Versicherungsangestellter im Außendienst. In seiner Obsorge wächst der am 2.Mai 1974 geborene Bruder der Antragstellerin heran, ebenso der (im Jahr 1983 geborene) Halbbruder der Antragstellerin.

Mit pflegschaftsgerichtlichem Beschluß vom 15.Februar 1989 (ON 71) war einem Unterhaltserhöhungsbegehren des Mädchens nur teilweise stattgegeben und der Vater für die Zeit ab 1.November 1988 zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 2.300 S an seine Tochter verpflichtet worden; ein monatliches Unterhaltsmehrbegehren von 1.020 S war wegen angenommener Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen der Abweisung verfallen.

Ende September 1989 stellte das damals noch minderjährige Kind durch die Mutter einen Unterhaltserhöhungsantrag (ON 175) und hielt diesen letztlich (ON 230) in der Form aufrecht, daß rückwirkend ab 5.März 1989 eine Erhöhung der monatlichen Unterhaltsverpflichtung (von 2.300 S) auf 8.300 S begehrt wurde. Als wesentliche Änderung der Unterhaltsbemessungsgrundlagen machte das Mädchen vor allem eine durch den Anfall der Erbschaft nach der am 4.März 1989 verstorbenen väterlichen Großmutter, aber auch durch eine nach Ablauf der Einführungszeit eingetretene namhaft Einkommensvermehrung bedungene Steigerung der Leistungsfähigkeit des Vaters, zum andern aber auch eine Steigerung ihrer eigenen Bedürfnisse als Schülerin der letzten beiden Klassen der Kindergärtnerinnenausbildung geltend.

Das dem Unterhaltspflichtigen im Erbweg zugefallene Vermögen besteht vor allem aus zwei in einer niederösterreichischen Bezirkstadt gelegenen Liegenschaften mit gut vermietbaren Objekten und in einem 400.000 S übersteigenden Kapitalbetrag.

Im ersten Rechtsgang hatte das Pflegschaftsgericht dem Unterhaltserhöhungsbegehren für die Zeit ab 1.Januar 1990 antragsgemäß, für die Zeit vom 5.März bis 31.Dezember 1989 unter Abweisung des monatlichen Teilbegehrens von 2.050 S nur teilweise stattgegeben und die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für seine Tochter für die Zeit vom 5.März bis 31.Dezember 1989 von 2.300 S um 3.950 S auf 6.250 S und für die Zeit ab 1.Januar 1990 von 2.300 S um 6.000 S auf 8.300 S erhöht (ON 233). Dieser Entscheidung hatte das Pflegschaftsgericht in tatsächlicher Hinsicht zugrunde gelegt, daß das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen aus der Erwerbstätigkeit des Vaters (gegenüber der letzten Unterhaltsbemessung von aufgerundet 14.400 S) auf 10.000 S abgesunken sei, daß dem Vater aber nach seiner am 4.März 1989 verstorbenen Mutter als deren Alleinerben Bankguthaben von insgesamt mehr als 400.000 S sowie zwei Liegenschaften mit einem steuerlichen Einheitswert von knapp 1,4 Mio S zugefallen seien, wobei der Liegenschaftsertrag unter Berücksichtung zweckmäßiger Investitionen 1989 mit einem Nettogesamtbetrag von rund 294.000 S oder 24.400 S monatlich und 1990 mit einem solchen von 444.300 S oder 36.400 S monatlich anzusetzen wäre und ein Kapitalbetrag von 414.500 S in den beiden genannten Jahren bei einem erreichbaren Anlagezinssatz von 7 % einen monatlichen Zinsertrag von 2.400 S erbracht hätte.

Auf dieser Grundlage hatte das Pflegschaftsgericht für 1989 eine monatliche Bemessungsgrundlage von 36.800 S und für 1990 eine solche von 49.100 S angenommen und einen 17 %igen Bruchteil davon als angemessenes Teilhaben der Tochter an den Lebensverhältnissen des Vaters erachtet.

Über Rekurs des Vaters hatte das Rekursgericht einen Aufhebungsbeschluß gefaßt und dabei dem Gericht erster Instanz seine Rechtsansicht überbunden, daß der Unterhaltspflichtige im Rahmen des bei bestmöglicher Verwertung aller Objekte zu Unterhaltsleistungen "jedoch nach oben begrenzt mit dem Regelbedarf" anzuspannen, fiktive Zinsenerträge aber der Unterhaltsbemessung nicht zugrundezulegen sein werden.

Im zweiten Rechtsgang erklärte sich der Vater - auf eine zeitlich entsprechend eingeschränkt gestellte Aufforderung zur Stellungnahme (AS 399) - bereit, "den Regelbedarf für (s)eine Tochter.... ab 5.3.1989 bis 30.6.1989 - 3.380 S, ab 1.7.1989 bis 30.6.1990 - 3.470 S und ab 1.7.1990 bis zur Erreichung der Volljährigkeit am 12.4.1991 - 3.570 S (abzüglich bereits geleisteter Zahlungen) zu bezahlen".

Das Pflegschaftsgericht gab hierauf dem Unterhaltserhöhungsbegehren der in der Zwischenzeit volljährig gewordenen Antragstellerin nur im Sinne der eingeschränkten Einverständniserklärung des Vaters statt und wies das Erhöhungsmehrbegehren (ON 248 idF ON 249) ab. Dabei vernachlässigte das Pflegschaftsgericht nicht nur, daß das den monatlichen Gesamtbetrag von 6.250 S übersteigende Mehrbegehren für die Zeit vom 5.3. bis 31.12.1989 bereits rechtskräftig abgewiesen war, sondern es formulierte auch ungeachtet dessen, daß nur die Erhöhung der mit monatlich 2.300 S festgesetzten Unterhaltsverpflichtung (auf 8.300 S) Verfahrensgegenstand war, daß "ab erreichter Volljährigkeit am 12.4.1991.... das Unterhaltsbegehren von 8.300.- S/Monat zur Gänze abgewiesen" werde.Das Pflegschaftsgericht gab hierauf dem Unterhaltserhöhungsbegehren der in der Zwischenzeit volljährig gewordenen Antragstellerin nur im Sinne der eingeschränkten Einverständniserklärung des Vaters statt und wies das Erhöhungsmehrbegehren (ON 248 in der Fassung ON 249) ab. Dabei vernachlässigte das Pflegschaftsgericht nicht nur, daß das den monatlichen Gesamtbetrag von 6.250 S übersteigende Mehrbegehren für die Zeit vom 5.3. bis 31.12.1989 bereits rechtskräftig abgewiesen war, sondern es formulierte auch ungeachtet dessen, daß nur die Erhöhung der mit monatlich 2.300 S festgesetzten Unterhaltsverpflichtung (auf 8.300 S) Verfahrensgegenstand war, daß "ab erreichter Volljährigkeit am 12.4.1991.... das Unterhaltsbegehren von 8.300.- S/Monat zur Gänze abgewiesen" werde.

Das Rekursgericht hielt die dem Gericht erster Instanz mit dem Aufhebungsbeschluß überbundene Rechtsansicht selbst aufrecht, daß bei Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen durch Rückgriff auf nicht tatsächlich erzielte, sondern bei der gebotenen Anspannung der Kräfte erzielbare (hypothetische) Einkünfte der ausgemessene Unterhalt die statistisch erhobenen Durchschnittsverbrauchssätze (Regelbedarf) nicht übersteigen dürfe, und bestätigte daher die Abweisung des Unterhaltserhöhungsmehrbegehrens für die Zeiten zwischen 5.März 1989 und 12.April 1991 (auch dem Rekursgericht unterlief dabei insofern eine Fehlformulierung, als es bei der Abweisung des Unterhaltserhöhungsmehrbegehrens in Ansehung des zweiten Halbjahres 1989 die von ihm selbst spruchmäßig hervorgehobene Rechtskraft der Teilabweisung vernachlässigte). Das Rekursgericht fand aber im Gegensatz zur erstinstanzlichen Entscheidung keinen Grund für ein Ende der Unterhaltsleistungspflicht des Vaters mit der Erreichung der Volljährigkeit der Tochter und unterstellte offenkundig einen bis zur Entscheidung fortdauernden Abgang der für die Unterhaltsverpflichtung maßgebenden Selbsterhaltungsfähigkeit der Tochter. (Mit seiner diesbezüglichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung behob es auch gleichzeitig den oben erwähten Umstand, daß mit der erstinstanzlichen Entscheidung ohne einen darauf abzielenden Antrag des Vaters für die Zeit ab 12.4.1991 nicht nur das Erhöhungsbegehren abgewiesen, sondern spruchmäßig auch die mit Beschluß vom 15.Februar 1989, ON 171, festgestellte Verpflichtung zur monatlichen Zahlung eines Unterhaltsbetrages von 2.300 S aufgehoben worden war.)

Nach der teilsweise abändernden Rekursentscheidung wurde die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für seine Tochter von 2.300 S für folgende Zeiträume auf folgende Beträge erhöht:

vom 5.3. bis 30.6.1989 auf 3.380 S,

vom 1.7.1989 bis 30.6.1990 auf 3.470 S,

vom 1.7.1990 bis 30.4.1991 auf 3.570 S,

vom 1.5. bis 30.6.1991 auf 4.500 S,

vom 1.7.1991 bis 30.6.1992 auf 4.650 S

und ab 1.7.1992 auf 4.850 S.

In seine Rekursentscheidung nahm das Rekursgericht den Ausspruch auf, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht fand ungeachtet des von ihm selbst hervorgehobenen Grundsatzes, daß zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlagen zunächst die tatsächlich erzielten Einkünfte des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen seien, Feststellungen über diese tatsächlich erzielten Einkünfte deshalb als entbehrlich, weil die Rechtsmittelwerberin das Unterbleiben dieser dem Gericht erster Instanz aufgetragenen Feststellungen nicht im Rekurs bekämpft habe. Für die nach Vollendung des 19.Lebensjahres der Antragstellerin gelegenen Zeitäume unterstellte das Rekursgericht die Leistungspflicht des Vaters zur Zahlung von Unterhaltsbeträgen in der Höhe der statistisch erhobenen durchschnittlichen Verbrauchssätze für Personen im Alter der Antragstellerin, ohne sich auf eine diesbezügliche Zahlungsbereitschaft des Vaters oder eine nachvollziehbare konkrete Ableitung aus dessen für erzielbar angenommenen Gesamteinkünfte stützen zu können.

Die Antragstellerin ficht die Rekursentscheidung in ihren antragsabweisenden Teilen mit dem Abänderungsantrag an, die mit 2.300 S festgesetzte monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für die Zeit vom 5.März bis 31.Dezember 1989 auf 6.250 S und für die Zeit nachher auf 8.300 S zu erhöhen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Sie rügt vor allem die beschränkte Anwendung der Anspannung und die aufgrund ihrer Rekursausführungen eingeschränkte Überprüfungstätigkeit des Rekursgerichtes. Damit wirft sie dem Rekursgericht die unrichtige Lösung einer materiellrechtlichen und einer verfahrensrechtlichen Frage vor, die jeweils im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG qualifiziert ist.Die Antragstellerin ficht die Rekursentscheidung in ihren antragsabweisenden Teilen mit dem Abänderungsantrag an, die mit 2.300 S festgesetzte monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für die Zeit vom 5.März bis 31.Dezember 1989 auf 6.250 S und für die Zeit nachher auf 8.300 S zu erhöhen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Sie rügt vor allem die beschränkte Anwendung der Anspannung und die aufgrund ihrer Rekursausführungen eingeschränkte Überprüfungstätigkeit des Rekursgerichtes. Damit wirft sie dem Rekursgericht die unrichtige Lösung einer materiellrechtlichen und einer verfahrensrechtlichen Frage vor, die jeweils im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG qualifiziert ist.

Der Revisionsrekurs ist daher zulässig.

Er ist auch im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Der Versuch des Rekursgerichtes, seine im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gebrachte, mit der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aber unvereinbarliche These zu rechtfertigen, daß der Unterhaltspflichtige aufgrund nicht tatsächlich erzielter, sondern nur von ihm trotz gegebener Möglichkeiten ("Kräfte") vernachlässigten Einkünfte lediglich bis zur Höhe eines statistisch erhobenen durchschnittlichen Verbrauchssatzes des Unterhaltsgläubigers zu Unterhaltsleistungen verpflichtet werden dürfe, findet im Gesetz keine Stütze.

Die für die Ausmittlung des konkreten Unterhaltsbedarfes bestimmende Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist gemäß § 140 Abs 1 ABGB danach zu messen, wie ein pflichtbewußter Familienvater in der konreten Lage des Unterhaltspflichtigen die diesem zur Erzielung von Einkünften zur Verfügung stehenden Mittel an Arbeitskraft und Vermögen vernünftigerweise einsetzen würde. Dabei sind die vom Unterhaltspflichtigen tatsächlich getroffenen Entscheidungen über Berufswahl, Wahl des Arbeitsplatzes, unternehmerische Entscheidungen bei selbständig Erwerbstätigen, Vermögensveranlagung und Vermögensverwertung grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Entscheidung nach der subjektiven Kenntnis und Einsicht des Unterhaltspflichtigen im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung zu billigen war. Nicht eine in rückblickender Betrachtung sich als bestmögliche Entscheidung über den Einsatz der Kräfte darstellende Verhaltensweise ist maßgebend, sondern die vom Unterhaltspflichtigen nach seinen jeweils gegebenen konkreten Umständen für den Entscheidungszeitpunkt als vertretbar zu erkennende Maßnahme. Desto weniger eine bestimmte Disposition des Unterhaltsverpflichteten wirtschaftlich einzuleuchten vermag, desto mehr wird es an ihm liegen, sie aus seiner Sicht verständlich zu machen. Dabei können durchaus wirtschaftsfremde Erwägungen Berücksichtigung finden, im Anlaßfall beispielsweise der Verzicht auf vollen wirtschaftlichen Gegenwert für die Überlassung einer Wohnung an jene Person, die die Mutter des Unterhaltspflichtigen und Erblasserin pflegte und betreute und der gegenüber sich sowohl die Erblasserin als auch ihr Sohn moralisch verpflichtet erachtet haben mögen. Darin liegen systemimmanente Schranken der Anspannung. Für eine sachliche Einschränkung auf die Einsatzmöglichkeiten der körperlichen und geistigen Erwerbsfähigkeit oder eine betragsbeschränkte Anwendung der Anspannung nur bis zur Fiktion eines Einkommens, das ausreichen würde, den sogenannten Regelbedarf des Unterhaltsgläubigers zu decken, fehlt es an jeder tragfähigen Grundlage. Auch in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes finden sich dafür keine Anhaltspunkte.Die für die Ausmittlung des konkreten Unterhaltsbedarfes bestimmende Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB danach zu messen, wie ein pflichtbewußter Familienvater in der konreten Lage des Unterhaltspflichtigen die diesem zur Erzielung von Einkünften zur Verfügung stehenden Mittel an Arbeitskraft und Vermögen vernünftigerweise einsetzen würde. Dabei sind die vom Unterhaltspflichtigen tatsächlich getroffenen Entscheidungen über Berufswahl, Wahl des Arbeitsplatzes, unternehmerische Entscheidungen bei selbständig Erwerbstätigen, Vermögensveranlagung und Vermögensverwertung grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Entscheidung nach der subjektiven Kenntnis und Einsicht des Unterhaltspflichtigen im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung zu billigen war. Nicht eine in rückblickender Betrachtung sich als bestmögliche Entscheidung über den Einsatz der Kräfte darstellende Verhaltensweise ist maßgebend, sondern die vom Unterhaltspflichtigen nach seinen jeweils gegebenen konkreten Umständen für den Entscheidungszeitpunkt als vertretbar zu erkennende Maßnahme. Desto weniger eine bestimmte Disposition des Unterhaltsverpflichteten wirtschaftlich einzuleuchten vermag, desto mehr wird es an ihm liegen, sie aus seiner Sicht verständlich zu machen. Dabei können durchaus wirtschaftsfremde Erwägungen Berücksichtigung finden, im Anlaßfall beispielsweise der Verzicht auf vollen wirtschaftlichen Gegenwert für die Überlassung einer Wohnung an jene Person, die die Mutter des Unterhaltspflichtigen und Erblasserin pflegte und betreute und der gegenüber sich sowohl die Erblasserin als auch ihr Sohn moralisch verpflichtet erachtet haben mögen. Darin liegen systemimmanente Schranken der Anspannung. Für eine sachliche Einschränkung auf die Einsatzmöglichkeiten der körperlichen und geistigen Erwerbsfähigkeit oder eine betragsbeschränkte Anwendung der Anspannung nur bis zur Fiktion eines Einkommens, das ausreichen würde, den sogenannten Regelbedarf des Unterhaltsgläubigers zu decken, fehlt es an jeder tragfähigen Grundlage. Auch in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes finden sich dafür keine Anhaltspunkte.

Zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage sind aber grundsätzlich zunächst die tatsächlich erzielten Einkünfte des Unterhaltsschuldners heranzuziehen. Erst wenn solche fehlen oder in auffälliger Weise hinter den nach den Umständen gerechtfertigten Erwartungen zurückbleiben, ist die Frage nach den Voraussetzungen für eine sogenannte Anspannung zu stellen.

Daran ändert sich auch durch die nach Ansicht des Rekursgerichtes auf die eben erwähnte Frage einer bloß betragsbeschränkten Anwendung der Anspannung eingeschränkten Rechtsmittelausführungen im Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluß nichts. Zum einen hat die Antragstellerin niemals ihren Standpunkt widerrufen, daß ihr Vater nach seinen tatsächlich erzielten Einkünften zur Leistung der von ihr geforderten erhöhten Unterhaltsbeträge imstande wäre, zum andern stellt sich die Frage der Anspannung aber erst nach Feststellung der tatsächlich erzielten Einkünfte und deren Vergleich mit den zu erwartenden.

Es besteht daher nach wie vor der vom Rekursgericht in seinem Aufhebungsbeschluß dargelegte Feststellungsmangel in Ansehung der vom Vater aus den ihm im Erbweg nach seiner Mutter zugefallenen Liegenschaften tatsächlich erzielten Nettoeinkünfte.

Dabei wird es vor allem darauf ankommen, in welcher Weise wirtschaftlich vertretbare Instandsetzungs- und Verbesserungsaufwendungen mit langjähriger Wirkungsdauer von den Bruttoeinnahmen abzuziehen sind, nämlich in der - üblicherweise einjährigen - Wirtschaftsperiode, in der sie anfielen voll oder aufgeteilt auf die Wirtschaftsperioden der voraussichtlichen Wirkungsdauer. Dies hängt von den wirtschaftlichen Usancen ordnungsgemäßer Hausverwaltung ab, zu deren Feststellung erforderlichenfalls ein Sachverständigengutachten einzuholen sein wird.

In Ansehung der dem Unterhaltspflichtigen im Erbweg zugefallenen Bankguthaben wird es seine Sache sein, Verbleib oder Verwendung des Kapitals sowie die Anlagebedingungen und deren Beibehaltung oder Änderung zu behaupten und zu begründen.

Ausnahmsweise könnte ein Unterhaltsverpflichteter auch verhalten sein, den Stamm seines Vermögens zur Befriedigung von Unterhaltsansprüchen anzugreifen; besondere Voraussetzungen dafür hat aber die Antragstellerin bisher nicht behauptet.

Erörterungsbedürftig ist aber, wie bereits eingangs angedeutet, die Frage des über das Ende des Schuljahres 1991/92 fortbestehenden Unterhaltsbedarfes der Antragstellerin. Sie wird darzulegen und nachzuweisen haben, aus welchen konkreten Gründen ihr auch nach abgeschlossener Berufsausbildung die Selbsterhaltungsfähigkeit nach wie vor mangle.

Zur Behebung der aufgezeigten Feststellungsmängel waren die Entscheidungen beider Vorinstanzen im Umfange der Anfechtung aufzuheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz rückzuverweisen.