Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Samsegger, Dr. Resch und Dr. Vogel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* K*, vertreten durch Dr. Oskar Hoppe und Dr. Josef Lechner, Rechtsanwälte in Steyr, wider die beklagte Partei E* Z*, vertreten durch Dr. Peter Kempf, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ungültigkeit eines Testamentes infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. Jänner 1977, GZ 14 R 86/76-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Mauthausen vom 18. Oktober 1976, GZ C 95/75-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.732,99 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 110,59 S Umsatzsteuer und 240 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Außer Streit steht folgender Sachverhalt:

Die am * 1975 verstorbene M* A* hinterließ zwei fremdhändig geschriebene, von ihr und drei Zeugen unterfertigte Testamente. Im Testament vom 16. April 1974 hatte sie ihren Neffen, den Kläger, zum Universalerben eingesetzt, im Testament vom 8. Oktober 1974 hingegen ihre Nichte, die Beklagte. Im Verlassenschaftsverfahren gaben beide Erben zum gesamten Nachlaß die bedingte Erbserklärung ab. Diese Erbserklärungen wurden mit Beschluß des Bezirksgerichtes Mauthausen vom 16. Mai 1975 zu Gericht angenommen. Mit Beschluß vom 11. Juni 1976 wies das Verlassenschaftsgericht dem erblasserischen Neffen A* K* die Klägerrolle für den Erbrechtsstreit zu.

Der Kläger begehrte die Feststellung der Ungültigkeit des von M* A* am 8. Oktober 1974 errichteten Testamentes und die weitere Feststellung, daß ihm das Erbrecht der M* A* zum ganzen Nachlaß zustehe. Er behauptete, M* A* sei zum Zeitpunkt der Errichtung des jüngeren Testamentes in einem „derart desolaten körperlichen wie auch geistigen Zustand“ gewesen, daß sie die Bedeutung eines Testamentes nicht mehr habe recht erfassen können. Sie sei testierunfähig gewesen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und bestritt das Vorliegen der Testierunähigkeit der M* A*.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

M* A* erlitt im Jänner 1974 einen Schlaganfall.

Sie wurde in das Allgemeine öffentliche Krankenhaus der Stadt Linz und nach einer kurzen Unterbrechung in das Krankenhaus der Elisabethinen in Linz eingeliefert. Sie wohnte dann wieder kurze Zeit in ihrem Haus in A* und befand sich vom April bis November 1974 in der Landespflegeanstalt Schloß Haus. Die Beklagte gab ihre Berufstätigkeit auf, um M* A* betreuen zu können. Sie nahm ihre Tante im November 1974 zu sich und pflegte sie bis zu deren Tod.

Feststellungen über den Geisteszustand der M* A* zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes vom 8. Oktober 1974 konnte der Erstrichter mangels „ausreichender Beweise“ nicht treffen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus: Da M* A* nicht entmündigt gewesen sei, hätte der Kläger beweisen müssen, daß sie am 8. Oktober 1974 nicht testierfähig gewesen sei. Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen.

Das Berufungsgericht bestätigte mit seiner nunmehr angefochtenen Entscheidung das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000,-- S übersteigt. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Folge eines mängelfreien Verfahrens sowie unbedenklicher Beweiswürdigung und teilte dessen Rechtsansicht.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne der Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Zum Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO behauptet der Revisionswerber zunächst, das Berufungsgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit verstoßen. „Wenn vom Erstgericht auf Aussagen einer ganzen Zeugengruppe im Urteil überhaupt nicht Bedacht genommen“ worden sei, hätte das Berufungsgericht Feststellungen aus den nicht verwerteten Zeugenaussagen nur dann treffen und die abgelegten Aussagen würdigen können, wenn es die Zeugen selbst vernommen hätte.Zum Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO behauptet der Revisionswerber zunächst, das Berufungsgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit verstoßen. „Wenn vom Erstgericht auf Aussagen einer ganzen Zeugengruppe im Urteil überhaupt nicht Bedacht genommen“ worden sei, hätte das Berufungsgericht Feststellungen aus den nicht verwerteten Zeugenaussagen nur dann treffen und die abgelegten Aussagen würdigen können, wenn es die Zeugen selbst vernommen hätte.

Das Berufungsgericht hat keine zusätzlichen Feststellungen auf Grund vom Erstgericht nicht verwerteter Zeugenaussagen getroffen, sondern sich mit den Berufungsausführungen zur unrichtigen Beweiswürdigung eingehend auseinandergesetzt. Wenn es in diesem Zusammenhang auf aus dem Akt hervorgehende Umstände, welche das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung nicht erwähnte, verwies, welche für die Richtigkeit der erstrichterlichen Beweiswürdigung sprechen, liegt darin keine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (so schon 1 Ob 306/71, 6 Ob 74/71, 1 Ob 19/73, 6 Ob 163/73 ua). Die Behauptung, daß der Erstrichter auf Aussagen einer ganzen Zeugengruppe „überhaupt“ nicht Bedacht genommen habe, ist aktenwidrig. Er teilte vielmehr, wie sich aus seinen Urteilsausführungen ergibt, die vernommenen Zeugen in drei Gruppen ein, von denen jede Gruppe jeweils für eine bestimmte, in den Entscheidungsgründen des Ersturteils angeführte Annahme herangezogen werden kann. Zu den dagegen in der Berufung vorgetragenen Argumenten nahm das Berufungsgericht Stellung und gelangte dabei zu dem Ergebnis, daß die Würdigung der Beweisergebnisse durch das Erstgericht unbedenklich sei.

Die Nichtbeiziehung eines ärztlichen Sachverständigen hat der Kläger bereits im Berufungsverfahren erfolglos gerügt. Nach ständiger Rechtsprechung kann er diese Rüge daher nicht mehr im Revisionsverfahren wiederholen (SZ 22/106, SZ 41/8 uva).

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor.

In der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Verteilung der Beweislast durch die Vorinstanzen. Es ist ihm zuzugeben, daß im Rahmen des Verfahrens über die Verteilung der Parteirollen nach §§ 125, 126 AußStrG bereits wiederholt ausgesprochen wurde, die im Verlassenschaftsverfahren zu entscheidende Frage der Verteilung der Parteirollen habe nichts mit der Beweislastverteilung in dem dann durchzuführenden Erbrechtsstreit zu tun (EvBl 1965, S 609, Nr 410; NZ 1972, S 62; 1 Ob 221/71). Der Kläger führt in seiner Revision aus, nicht immer sei das jüngere Testament der stärkere Titel. Bestünden gegen das jüngere Testament gewichtige Bedenken, sei das ältere Testament der stärkere Titel und diesem der Vorzug zu geben.In der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Verteilung der Beweislast durch die Vorinstanzen. Es ist ihm zuzugeben, daß im Rahmen des Verfahrens über die Verteilung der Parteirollen nach Paragraphen 125, 126, AußStrG bereits wiederholt ausgesprochen wurde, die im Verlassenschaftsverfahren zu entscheidende Frage der Verteilung der Parteirollen habe nichts mit der Beweislastverteilung in dem dann durchzuführenden Erbrechtsstreit zu tun (EvBl 1965, S 609, Nr 410; NZ 1972, S 62; 1 Ob 221/71). Der Kläger führt in seiner Revision aus, nicht immer sei das jüngere Testament der stärkere Titel. Bestünden gegen das jüngere Testament gewichtige Bedenken, sei das ältere Testament der stärkere Titel und diesem der Vorzug zu geben.

Für die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, es hätten von vornherein erhebliche Bedenken gegen die Testierfähigkeit der M* A* im Zeitpunkt der Errichtung des zweiten Testamentes bestanden, bieten schon die Feststellungen keine Grundlage. Auch aus der vom Kläger zitierten Entscheidung SZ 23/285 läßt sich für ihn nichts gewinnen. Gegenstand dieser Entscheidung war nicht die Frage der Beweislast für die behauptete Testierunfähigkeit in einem Erbrechtsstreit, sondern die im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens vorzunehmende Verteilung der Parteirollen für den Erbrechtsstreit. Dabei wurde damals das jüngere Testament deshalb als stärkerer Titel gewertet, weil das Gutachten eines Sachverständigen vorgelegt worden war, welcher mit Bestimmtheit erklärt hatte, daß Text und Unterschrift des Testamentes nicht vom Erblasser geschrieben worden seien.

Im vorliegenden Verfahren fehlen alle Anhaltspunkte für die vom Kläger behauptete wesentliche Verschlechterung des Geisteszustandes der M* A* in der Zeit zwischen der Errichtung der beiden Testamente. Es steht vielmehr fest, daß M* A* schon vor Errichtung des ersten Testamentes einen Schlaganfall erlitten hatte, welcher einen Krankenhausaufenthalt erforderlich machte. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Kläger sich auf den stärkeren Titel stützen könne.

M* A* war im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes nicht entmündigt. Da die Testierfähigkeit erfahrungsgemäß die Regel bildet, muß, wer ihr Fehlen behauptet, dies beweisen (vergl. Weiß im Klang-Komm2, III, S 265). Da dem Kläger dieser Beweis nicht gelungen ist, wurde sein Begehren mit Recht abgewiesen.M* A* war im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes nicht entmündigt. Da die Testierfähigkeit erfahrungsgemäß die Regel bildet, muß, wer ihr Fehlen behauptet, dies beweisen (vergl. Weiß im Klang-Komm2, römisch drei, S 265). Da dem Kläger dieser Beweis nicht gelungen ist, wurde sein Begehren mit Recht abgewiesen.

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.