Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gabriele H***, Angestellte, Anton Sattlergasse 91/4/20, 1220 Wien, vertreten durch Dr. Max Villgrattner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ludmilla P***, Pensionistin, Effingergasse 7/4, 1160 Wien, vertreten durch Dr. Romeo Novak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien (Streitwert S 220.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11.Februar 1988, GZ 18 R 13/88-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 7.Dezember 1987, GZ 14 Cg 81/86-12, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die als Revisionsrekurs zu behandelnde Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Karl H***, der Großvater der Klägerin und der Lebensgefährte der Beklagten, verstarb am 27.6.1983. Im Testament vom 23.6.1983 ist die Beklagte als seine Alleinerbin eingesetzt. Im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien focht die Klägerin dieses Testament mit der Behauptung an, der Erblasser sei bei dessen Unterfertigung nicht mehr testierfähig gewesen. Dieser Rechtsstreit wurde durch einen von den Streitteilen bei der Verhandlungstagsatzung vom 26.6.1984 geschlossenen Vergleich beigelegt, mit welchem die Beklagte das Erbrecht der Klägerin zum gesamten Nachlaß nach Karl H*** anerkannte und sich die Klägerin zur Zahlung von S 50.000 als Abgeltung für dieses Anerkenntnis an die Beklagte verpflichtete.

Im Rechtsstreit 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien begehrte die nunmehrige Beklagte die Verurteilung der nunmehrigen Klägerin zur Zahlung von S 220.000 und brachte dort vor, die nunmehrige Klägerin habe sich am 13.6.1984 zur Zahlung eines Betrages von insgesamt - S 270.000 zur Abgeltung der Anerkennung des Erbrechtes der nunmehrigen Klägerin durch die nunmehrige Beklagte verpflichtet, habe aber nur den Betrag von S 50.000 in Erfüllung der im gerichtlichen Vergleich vom 26.6.1984 übernommenen Zahlungsverpflichtung entrichtet. Die nunmehrige Klägerin bestritt in jenem Verfahren lediglich das Zustandekommen einer über S 50.000 hinausgehenden Vereinbarung. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, weil es die behauptete Vereinbarung als erwiesen annahm. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Eine dagegen von der nunmehrigen Klägerin erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen.

Die Klägerin begehrte die Wiederaufnahme des Verfahrens 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien, die Beseitigung der Urteile des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 5.9.1985, 14 Cg 292/84-11, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 6.12.1985, 11 R 263/85-15, sowie die Abweisung des von der nunmehrigen Beklagten in jenem Rechtsstreit erhobenen Klagebegehrens auf Zahlung von S 220.000 s.A. Sie brachte vor, eine gutächtliche Überprüfung des Testamentes vom 23.6.1983 durch den Sachverständigen Ing. Wilhelm B*** habe ergeben, daß die Unterschrift nicht von Karl H*** "gezogen" worden sei. Von diesem Gutachten habe die Klägerin am 24.2.1986 Kenntnis erlangt, weil es ihr an diesem Tag übergeben worden sei. Hätte sie von der Fälschung des Testamentes gewußt, hätte sie weder den Vergleich im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien geschlossen noch wäre der Vergleich vom "23.6.1984" (richtig: 13.6.1984) in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. Romeo N*** (Rechtsstreit 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien) "festgestellt worden". Der Vergleich vom 13.6.1984 sei vielmehr "durch die Fälschung des Testamentes verursacht worden". Die Beklagte wendete ein, im Rechtsstreit 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei dem Klagebegehren nicht aufgrund einer fälschlichen Ausfertigung oder Verfälschung einer Urkunde stattgegeben worden, sondern das Gericht habe sich auf Zeugenaussagen gestützt, wonach sich die nunmehrige Klägerin zur Zahlung von S 220.000 an die nunmehrige Beklagte verpflichtet habe. Das Testament habe den Streitausgang nicht berührt. Darauf replizierte die Klägerin, sie stütze die Wiederaufnahmsklage auch auf § 530 Abs1 Z 2 und 3 ZPO. Im Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien habe Karl E*** als Zeuge ausgesagt, er habe "sozusagen als Vertrauensperson der Beklagten" an den Vergleichsbesprechungen am 13.6.1984 teilgenommen. Aus seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter am 5.5.1986 ergebe sich ferner, daß er am Zustandekommen des Testamentes beteiligt gewesen sei. Das bekämpfte erstinstanzliche Urteil werde unter anderem auch auf die Zeugenaussage Karl E*** gestützt, die aber zufolge des Gutachtens Ing. Wilhelm B*** nicht richtig sein könne. Im übrigen sei der Irrtum der Klägerin durch List herbeigeführt worden. Dabei sei Karl E*** nicht als Dritter im Sinne des § 875 ABGB anzusehen, weil er eindeutig auf Seite der Beklagten gestanden sei.Die Klägerin begehrte die Wiederaufnahme des Verfahrens 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien, die Beseitigung der Urteile des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 5.9.1985, 14 Cg 292/84-11, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 6.12.1985, 11 R 263/85-15, sowie die Abweisung des von der nunmehrigen Beklagten in jenem Rechtsstreit erhobenen Klagebegehrens auf Zahlung von S 220.000 s.A. Sie brachte vor, eine gutächtliche Überprüfung des Testamentes vom 23.6.1983 durch den Sachverständigen Ing. Wilhelm B*** habe ergeben, daß die Unterschrift nicht von Karl H*** "gezogen" worden sei. Von diesem Gutachten habe die Klägerin am 24.2.1986 Kenntnis erlangt, weil es ihr an diesem Tag übergeben worden sei. Hätte sie von der Fälschung des Testamentes gewußt, hätte sie weder den Vergleich im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien geschlossen noch wäre der Vergleich vom "23.6.1984" (richtig: 13.6.1984) in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. Romeo N*** (Rechtsstreit 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien) "festgestellt worden". Der Vergleich vom 13.6.1984 sei vielmehr "durch die Fälschung des Testamentes verursacht worden". Die Beklagte wendete ein, im Rechtsstreit 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei dem Klagebegehren nicht aufgrund einer fälschlichen Ausfertigung oder Verfälschung einer Urkunde stattgegeben worden, sondern das Gericht habe sich auf Zeugenaussagen gestützt, wonach sich die nunmehrige Klägerin zur Zahlung von S 220.000 an die nunmehrige Beklagte verpflichtet habe. Das Testament habe den Streitausgang nicht berührt. Darauf replizierte die Klägerin, sie stütze die Wiederaufnahmsklage auch auf Paragraph 530, Abs1 Ziffer 2 und 3 ZPO. Im Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien habe Karl E*** als Zeuge ausgesagt, er habe "sozusagen als Vertrauensperson der Beklagten" an den Vergleichsbesprechungen am 13.6.1984 teilgenommen. Aus seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter am 5.5.1986 ergebe sich ferner, daß er am Zustandekommen des Testamentes beteiligt gewesen sei. Das bekämpfte erstinstanzliche Urteil werde unter anderem auch auf die Zeugenaussage Karl E*** gestützt, die aber zufolge des Gutachtens Ing. Wilhelm B*** nicht richtig sein könne. Im übrigen sei der Irrtum der Klägerin durch List herbeigeführt worden. Dabei sei Karl E*** nicht als Dritter im Sinne des Paragraph 875, ABGB anzusehen, weil er eindeutig auf Seite der Beklagten gestanden sei.

Das Erstgericht wies das Wiederaufnahmsbegehren ab. Es stellte fest:

Das Testament Karl H*** wurde über Auftrag Karl E*** in der Kanzlei des öffentlichen Notars Dr. Helmut B*** verfaßt. Der Notar begab sich daraufhin in das Wilhelminenspital, wo er Karl H*** in einem seiner Meinung nach testierfähigen Zustand vorfand. Karl H*** las das Testament durch und ließ es sich außerdem noch von Karl E*** vorlesen. In Anwesenheit Karl E***, dessen Ehegattin Gertrud und des Notars unterfertigte Karl H*** sodann das Schriftstück.

Der vom Untersuchungsrichter im Strafverfahren 25 c Vr 3263/86 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestellte Schriftsachverständige Herbert P*** gelangte in seinem Gutachten (dort ON 50) zum Schluß, daß die Unterschrift auf dem Testament tatsächlich vom Erblasser herrühre.Der vom Untersuchungsrichter im Strafverfahren 25 c römisch fünf r 3263/86 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestellte Schriftsachverständige Herbert P*** gelangte in seinem Gutachten (dort ON 50) zum Schluß, daß die Unterschrift auf dem Testament tatsächlich vom Erblasser herrühre.

Daraus schloß das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, das Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien könne nur insoweit von einem tauglichen Wiederaufnahmsgrund im Sinne des § 530 Abs1 ZPO betroffen sein, als das die Beklagte begünstigende Testament gefälscht worden sei und damit eine strafbare Handlung vorliegen könne. Da die Anklagebehörde die Anzeige gemäß § 90 StPO zurückgelegt und die Ratskammer des Landesgerichtes für Strafsachen Wien den Antrag der Klägerin auf Einleitung der Voruntersuchung zurückgewiesen habe, sei der Klägerin dieser Wiederaufnahmsgrund jedoch "aus der Hand geschlagen worden". Neue Beweismittel im Sinne des § 530 Abs1 Z 7 ZPO, die das Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien beträfen, habe die Klägerin dagegen in Wahrheit nicht angeboten.Daraus schloß das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, das Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien könne nur insoweit von einem tauglichen Wiederaufnahmsgrund im Sinne des Paragraph 530, Abs1 ZPO betroffen sein, als das die Beklagte begünstigende Testament gefälscht worden sei und damit eine strafbare Handlung vorliegen könne. Da die Anklagebehörde die Anzeige gemäß Paragraph 90, StPO zurückgelegt und die Ratskammer des Landesgerichtes für Strafsachen Wien den Antrag der Klägerin auf Einleitung der Voruntersuchung zurückgewiesen habe, sei der Klägerin dieser Wiederaufnahmsgrund jedoch "aus der Hand geschlagen worden". Neue Beweismittel im Sinne des Paragraph 530, Abs1 Ziffer 7, ZPO, die das Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien beträfen, habe die Klägerin dagegen in Wahrheit nicht angeboten.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es führte aus, das Erstgericht habe die von der Klägerin gestellten Beweisanträge durchaus unbeachtet lassen dürfen, ohne damit Verfahrensmängel auszulösen. Soweit die Klägerin behaupte, sie habe mit ihren Beweisanträgen bloß das Gutachten Herbert P*** widerlegen wollen, so daß diese Beweisführung vom Erstgericht nicht hätte abgeschnitten werden dürfen, könne dem schon aus rechtlichen Gründen nicht beigetreten werden. Soweit die Klägerin ausführe, sie habe sich im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien nicht auf die Fälschung der Unterschrift des Erblassers, sondern auf dessen Testierunfähigkeit gestützt, so daß das Gutachten Ing. Wilhelm B*** als eine neue Tatsache und ein neues Beweismittel im Sinne des § 530 Abs1 Z 7 ZPO anzusehen sei, sei ihr entgegenzuhalten, daß nach dieser Gesetzesstelle die Wiederaufnahmsklage nur auf solche neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden könne, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte. Es komme hiebei darauf an, ob die Außerachtlassung der neuen Tatsachen oder Beweismittel im Vorprozeß einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Findung der materiellen Wahrheit oder die Vollständigkeit der Urteilsgrundlage bilde. Gegenstand des Wiederaufnahmsverfahrens sei demnach der Streitgegenstand des Vorprozesses. Streitgegenstand sei nicht der materiellrechtliche, sondern der im Prozeß geltend gemachte Anspruch, also das aus dem Privatrechtsverhältnis abgeleitete Begehren. Dieses werde durch den vorgetragenen und vom Gericht festgestellten und rechtlich qualifizierten Sachverhalt bestimmt. In diesem Sinne könnten nur für den Anspruch des Vorprozesses rechtserhebliche Tatsachen zur Begründung einer Wiederaufnahmsklage herangezogen werden, die ihrer Funktion nach stets auf das mit der vorangegangenen Sachentscheidung abgeschlossene Verfahren bezogen sein müßten. Ihr Schutzanspruch sei verfahrensrechtlicher Art und habe die Eröffnung einer neuerlichen Möglichkeit zur Beurteilung des Streitgegenstandes im Vorprozeß zum Inhalt. Streitgegenstand im Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei das auf eine Vereinbarung vom 13.6.1984 gestützte Begehren auf Zahlung von S 220.000 gewesen. In jenem Verfahren habe die (nunmehrige) Klägerin eingewendet, im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei ein Vergleich geschlossen worden, mit dem die Beklagte das Erbrecht der Klägerin zum Nachlaß ihres Großvaters anerkannt und sie sich lediglich zur Zahlung von S 50.000 verpflichtet habe. Eine weitere Zahlungsverpflichtung sei ausdrücklich bestritten worden. Daraus folge, daß nicht die erst jetzt aufgestellte Behauptung, die Unterschrift auf dem Testament stamme nicht von Karl H***, sondern lediglich die von der Beklagten behauptete und von der Klägerin bestrittene Vereinbarung über die Zahlung von S 220.000 Gegenstand des Verfahrens 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei. Ein der Klägerin bei Abschluß dieser Vereinbarung unterlaufener Irrtum könne deshalb nicht Gegenstand des Wiederaufnahmsstreites sein, weil die Frage der Gültigkeit des Testamentes nicht Streitgegenstand des Vorprozesses, sondern des Verfahrens 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei, das jedoch mit Vergleich vom 26.6.1984 geendet habe.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es führte aus, das Erstgericht habe die von der Klägerin gestellten Beweisanträge durchaus unbeachtet lassen dürfen, ohne damit Verfahrensmängel auszulösen. Soweit die Klägerin behaupte, sie habe mit ihren Beweisanträgen bloß das Gutachten Herbert P*** widerlegen wollen, so daß diese Beweisführung vom Erstgericht nicht hätte abgeschnitten werden dürfen, könne dem schon aus rechtlichen Gründen nicht beigetreten werden. Soweit die Klägerin ausführe, sie habe sich im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien nicht auf die Fälschung der Unterschrift des Erblassers, sondern auf dessen Testierunfähigkeit gestützt, so daß das Gutachten Ing. Wilhelm B*** als eine neue Tatsache und ein neues Beweismittel im Sinne des Paragraph 530, Abs1 Ziffer 7, ZPO anzusehen sei, sei ihr entgegenzuhalten, daß nach dieser Gesetzesstelle die Wiederaufnahmsklage nur auf solche neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden könne, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte. Es komme hiebei darauf an, ob die Außerachtlassung der neuen Tatsachen oder Beweismittel im Vorprozeß einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Findung der materiellen Wahrheit oder die Vollständigkeit der Urteilsgrundlage bilde. Gegenstand des Wiederaufnahmsverfahrens sei demnach der Streitgegenstand des Vorprozesses. Streitgegenstand sei nicht der materiellrechtliche, sondern der im Prozeß geltend gemachte Anspruch, also das aus dem Privatrechtsverhältnis abgeleitete Begehren. Dieses werde durch den vorgetragenen und vom Gericht festgestellten und rechtlich qualifizierten Sachverhalt bestimmt. In diesem Sinne könnten nur für den Anspruch des Vorprozesses rechtserhebliche Tatsachen zur Begründung einer Wiederaufnahmsklage herangezogen werden, die ihrer Funktion nach stets auf das mit der vorangegangenen Sachentscheidung abgeschlossene Verfahren bezogen sein müßten. Ihr Schutzanspruch sei verfahrensrechtlicher Art und habe die Eröffnung einer neuerlichen Möglichkeit zur Beurteilung des Streitgegenstandes im Vorprozeß zum Inhalt. Streitgegenstand im Verfahren 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei das auf eine Vereinbarung vom 13.6.1984 gestützte Begehren auf Zahlung von S 220.000 gewesen. In jenem Verfahren habe die (nunmehrige) Klägerin eingewendet, im Verfahren 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien sei ein Vergleich geschlossen worden, mit dem die Beklagte das Erbrecht der Klägerin zum Nachlaß ihres Großvaters anerkannt und sie sich lediglich zur Zahlung von S 50.000 verpflichtet habe. Eine weitere Zahlungsverpflichtung sei ausdrücklich bestritten worden. Daraus folge, daß nicht die erst jetzt aufgestellte Behauptung, die Unterschrift auf dem Testament stamme nicht von Karl H***, sondern lediglich die von der Beklagten behauptete und von der Klägerin bestrittene Vereinbarung über die Zahlung von S 220.000 Gegenstand des Verfahrens 14 Cg 292/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei. Ein der Klägerin bei Abschluß dieser Vereinbarung unterlaufener Irrtum könne deshalb nicht Gegenstand des Wiederaufnahmsstreites sein, weil die Frage der Gültigkeit des Testamentes nicht Streitgegenstand des Vorprozesses, sondern des Verfahrens 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei, das jedoch mit Vergleich vom 26.6.1984 geendet habe.

Die von der Klägerin gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhobene Revision ist als Revisionsrekurs zu behandeln und als solcher unzulässig.

Die Vorinstanzen haben das Wiederaufnahmsbegehren übereinstimmend im Sinne dessen Abweisung sachlich erledigt, der Sache nach jedoch das Vorliegen gesetzlicher Wiederaufnahmsgründe verneint. Das Erstgericht vertrat die Auffassung,

einzig - allenfalls - tauglicher Wiederaufnahmsgrund sei die behauptete Testamentsfälschung und damit die Begehung einer strafbaren Handlung im Sinne des § 530 Abs1 Z 1 ZPO, doch sei der Klägerin dieser Wiederaufnahmsgrund durch die Zurücklegung der Anzeige seitens der Anklagebehörde "aus der Hand geschlagen worden". Ein neues Beweismittel im Sinne des § 530 Abs1 Z 7 ZPO habe die Klägerin dagegen in Wahrheit nicht angeboten, weil Gegenstand des Vorprozesses nicht die Gültigkeit des Testamentes, sondern das Zustandekommen einer Vereinbarung über die Anerkennung des Erbrechtes der Klägerin gegen Abfindung der Beklagten in Höhe eines Betrages von insgesamt S 270.000 gewesen sei. Diese Sachbeurteilung kann nur dahin verstanden werden, daß die Wiederaufnahmsklage, soweit sie auf § 530 Abs1 Z 1 ZPO gestützt wird, angesichts der Einstellung des wegen der Testamentsfälschung (auch gegen die Beklagte) eingeleiteten Strafverfahrens gemäß § 90 StPO zufolge § 539 Abs2 zweiter Satz ZPO unzulässig sei, und, soweit die Klage auf den Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs1 Z 7 ZPO gegründet wird, schon deshalb auf keinen tauglichen Wiederaufnahmsgrund gestützt werde, weil der behauptete Wiederaufnahmsgrund in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung stehe. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil bestätigt, weil die Gültigkeit des Testamentes nicht Gegenstand des wieder aufzunehmenden Vorprozesses, sondern des Verfahrens 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei, das aber mit Vergleich beendet worden sei. Demnach hat auch das Gericht zweiter Instanz der Sache nach die Auffassung vertreten, daß der - in der Berufung allein weiter verfolgte - Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs1 Z 7 ZPO mangels indentischen Streitgegenstandes von vornherein auf die Entscheidung in der Hauptsache keinen erkennbaren Einfluß habe ausüben können (vgl. SZ 54/51; JBl1979/268 uva).einzig - allenfalls - tauglicher Wiederaufnahmsgrund sei die behauptete Testamentsfälschung und damit die Begehung einer strafbaren Handlung im Sinne des Paragraph 530, Abs1 Ziffer eins, ZPO, doch sei der Klägerin dieser Wiederaufnahmsgrund durch die Zurücklegung der Anzeige seitens der Anklagebehörde "aus der Hand geschlagen worden". Ein neues Beweismittel im Sinne des Paragraph 530, Abs1 Ziffer 7, ZPO habe die Klägerin dagegen in Wahrheit nicht angeboten, weil Gegenstand des Vorprozesses nicht die Gültigkeit des Testamentes, sondern das Zustandekommen einer Vereinbarung über die Anerkennung des Erbrechtes der Klägerin gegen Abfindung der Beklagten in Höhe eines Betrages von insgesamt S 270.000 gewesen sei. Diese Sachbeurteilung kann nur dahin verstanden werden, daß die Wiederaufnahmsklage, soweit sie auf Paragraph 530, Abs1 Ziffer eins, ZPO gestützt wird, angesichts der Einstellung des wegen der Testamentsfälschung (auch gegen die Beklagte) eingeleiteten Strafverfahrens gemäß Paragraph 90, StPO zufolge Paragraph 539, Abs2 zweiter Satz ZPO unzulässig sei, und, soweit die Klage auf den Wiederaufnahmsgrund des Paragraph 530, Abs1 Ziffer 7, ZPO gegründet wird, schon deshalb auf keinen tauglichen Wiederaufnahmsgrund gestützt werde, weil der behauptete Wiederaufnahmsgrund in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung stehe. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil bestätigt, weil die Gültigkeit des Testamentes nicht Gegenstand des wieder aufzunehmenden Vorprozesses, sondern des Verfahrens 29 Cg 69/84 des Landesgerichtes für ZRS Wien gewesen sei, das aber mit Vergleich beendet worden sei. Demnach hat auch das Gericht zweiter Instanz der Sache nach die Auffassung vertreten, daß der - in der Berufung allein weiter verfolgte - Wiederaufnahmsgrund des Paragraph 530, Abs1 Ziffer 7, ZPO mangels indentischen Streitgegenstandes von vornherein auf die Entscheidung in der Hauptsache keinen erkennbaren Einfluß habe ausüben können vergleiche SZ 54/51; JBl1979/268 uva).

Damit haben beide Vorinstanzen in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck gebracht, daß die geltend gemachten Wiederaufnahmsgründe schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vorlägen, und die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Frage (SZ 47/99 uva; Fasching Komm IV 558), ob die Klage auf einen gesetzlichen Wiederaufnahmsgrund gestützt ist, verneint. Erachtet das Erstgericht die Tauglichkeit des Klagsvorbringens als Wiederaufnahmsgrund nicht als gegeben, hätte es jedoch die Klage schon im Vorprüfungsverfahren als zur Bestimmung einer Tagsatzung für die mündliche Verhandlung ungeeignet durch Beschluß zurückweisen müssen (§ 538 Abs1 ZPO). Soweit sich dieser Mangel für den Erstrichter erst in der mündlichen Verhandlung zeigte (Einstellung des Strafverfahrens), änderte dies nichts an der gebotenen Erledigungsform, weil nach § 543 ZPO auch in einem solchen Fall die Wiederaufnahmsklage mit Beschluß zurückzuweisen ist (EvBl.1958/64; SZ 18/56 uva; Fasching Komm IV 558 und Zivilprozeßrecht Rz 2088 und 2093). Hat der Erstrichter die Klage dennoch mit Urteil abgewiesen, so hat er sich dabei in der Entscheidungsform vergriffen. Dieses Versehen konnte der Klägerin kein Berufungsrecht eröffnen, ihre Berufung wäre vom Gericht zweiter Instanz vielmehr als Rekurs zu behandeln gewesen (Fasching Zivilprozeßrecht Rz 1686). Nach seiner Rechtsansicht hätte es nämlich dem als Rekurs zu behandelnden Rechtsmittel der Klägerin - in Beschlußform - den Erfolg versagen und die Entscheidung des Erstgerichtes bestätigen müssen. Haben sich beide Instanzen somit in der Entscheidungsform vergriffen und mit Urteil erkannt, ist dennoch die Zulässigkeit des Rechtsmittels und seine Behandlung an der wahren Verfahrenslage zu messen und gemäß § 84 ZPO die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrundezulegen (Fasching Komm.IV 21 f und Zivilprozeßrecht Rz 1686). Die Revision der Klägerin war daher als Revisionsrekurs zu behandeln und damit gemäß § 528 Abs1 Z 1 ZPO als unzulässiges Rechtsmittel gegen eine den erstinstanzlichen Beschluß bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes zurückzuweisen (SZ 18/56; 1 Ob 145/74 uva). Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO. Der Beklagten gebührt deshalb kein Kostenersatz, weil sie auf den konkret vorliegenden Grund der Unzulässigkeit des Rechtsmittels in ihrer "Revisionsbeantwortung" nicht hingewiesen hat.Damit haben beide Vorinstanzen in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck gebracht, daß die geltend gemachten Wiederaufnahmsgründe schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vorlägen, und die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Frage (SZ 47/99 uva; Fasching Komm römisch vier 558), ob die Klage auf einen gesetzlichen Wiederaufnahmsgrund gestützt ist, verneint. Erachtet das Erstgericht die Tauglichkeit des Klagsvorbringens als Wiederaufnahmsgrund nicht als gegeben, hätte es jedoch die Klage schon im Vorprüfungsverfahren als zur Bestimmung einer Tagsatzung für die mündliche Verhandlung ungeeignet durch Beschluß zurückweisen müssen (Paragraph 538, Abs1 ZPO). Soweit sich dieser Mangel für den Erstrichter erst in der mündlichen Verhandlung zeigte (Einstellung des Strafverfahrens), änderte dies nichts an der gebotenen Erledigungsform, weil nach Paragraph 543, ZPO auch in einem solchen Fall die Wiederaufnahmsklage mit Beschluß zurückzuweisen ist (EvBl.1958/64; SZ 18/56 uva; Fasching Komm römisch vier 558 und Zivilprozeßrecht Rz 2088 und 2093). Hat der Erstrichter die Klage dennoch mit Urteil abgewiesen, so hat er sich dabei in der Entscheidungsform vergriffen. Dieses Versehen konnte der Klägerin kein Berufungsrecht eröffnen, ihre Berufung wäre vom Gericht zweiter Instanz vielmehr als Rekurs zu behandeln gewesen (Fasching Zivilprozeßrecht Rz 1686). Nach seiner Rechtsansicht hätte es nämlich dem als Rekurs zu behandelnden Rechtsmittel der Klägerin - in Beschlußform - den Erfolg versagen und die Entscheidung des Erstgerichtes bestätigen müssen. Haben sich beide Instanzen somit in der Entscheidungsform vergriffen und mit Urteil erkannt, ist dennoch die Zulässigkeit des Rechtsmittels und seine Behandlung an der wahren Verfahrenslage zu messen und gemäß Paragraph 84, ZPO die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrundezulegen (Fasching Komm.IV 21 f und Zivilprozeßrecht Rz 1686). Die Revision der Klägerin war daher als Revisionsrekurs zu behandeln und damit gemäß Paragraph 528, Abs1 Ziffer eins, ZPO als unzulässiges Rechtsmittel gegen eine den erstinstanzlichen Beschluß bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes zurückzuweisen (SZ 18/56; 1 Ob 145/74 uva). Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 40 und 50 ZPO. Der Beklagten gebührt deshalb kein Kostenersatz, weil sie auf den konkret vorliegenden Grund der Unzulässigkeit des Rechtsmittels in ihrer "Revisionsbeantwortung" nicht hingewiesen hat.