Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mehmed P*****, vertreten durch Dr.Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. DDr.Rudolf K*****, vertreten durch Dr.Hans und Dr.Hans Christian Nemetz, Rechtsanwälte in Wien, wegen 60.000 S samt Nebenforderungen, infolge Revision der klagenden Partei gegen das zum Urteil des Bezirksgerichtes Hernals vom 22.November 1992, GZ 5 C 353/90-23, ergangene Berufungsurteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 2.März 1993, AZ 41 R 138/92(ON 28), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird stattgegeben. Die Urteile beider Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssche wird zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz rückverwiesen.

Die bisherigen Prozeßkosten sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Begründung:

Der Beklagte hatte noch vor einer Liegenschaftszwangsversteigerung vom damaligen Liegenschaftseigentümer neben anderen Wohnungen auch die aus Zimmer, Kabinett, Küche und Gangklosett bestehende Wohnung top Nr.7 eines Wohnhauses in Bestand genommen. Die Liegenschaft wurde 1981 in einem Zwangsversteigerungsverfahren dem nunmehrigen Eigentümer zugeschlagen. Dieser anerkannte in einem gerichtlichen Vergleich die Hauptmietrechte des Beklagten an der Wohnung top Nr.7 und gestand dem Beklagten ausdrücklich zu, diese Wohnung zu einem beliebig hohen Entgelt unterzuvermieten.

Ein vom Beklagten beauftragter Immobilienmakler inserierte die Mietmöglichkeit und wies bereits in der Zeitungseinschaltung auf eine vom Mieter zu bezahlende Ablöse in der Höhe von 69.000 S hin.

Anläßlich der Besichtigung der angebotenen Wohnung durch den Kläger bestand der persönlich anwesende Beklagte auf der Bezahlung des in der Annonce genannten Ablösebetrages. Dazu erklärte der Beklagte, er habe die Wohnung tapeziert und möbliert, wenn der Kläger den Betrag nicht bezahle, werde er die Wohnung nicht erhalten. Der Beklagte erklärte nicht, daß es sich um eine Kaution handeln sollte. Daraufhin bezahlte der Kläger dem Beklagten den Betrag von 69.000 S.

Der Kläger begehrte die Rückzahlung eines Teilbetrages von 60.000 S, weil seiner Ablösezahlung in diesem Ausmaß keine Gegenleistung des Empfängers entsprochen habe.

Der Bekalgte wendete ein, den Betrag von 60.000 S nicht als Ablöse, sondern als Kaution verlangt und entgegengenommen zu haben. Aufrechnungsweise wendete der Beklagte Mietzinsgegenforderungen im Gesamtbetrag von 53.770 S (2.830 S für 19 Monate von April 1989 bis Oktober 1990) sowie eine Schadenersatzforderung im Mindestbetrag von 30.000 S ein, weil der Kläger durch unsachgemäßen Gebrauch des Bestandobjektes die Verstopfung eines Abfallstranges verschuldet und durch unfachmännische Behebungsversuche einen Installationsaufwand verursacht habe.

Das Prozeßgericht erster Instanz wies das Klagebegehren aus der Erwägung ab, daß der Untermietzins zwar die nach § 26 MRG zu ermittelnden Obergrenze nicht übersteigen dürfe, der Untermieter aber im Falle der Überschreitung dieser Zulässigkeitsgrenze (ungeachtet des § 27 Abs 3 MRG) nicht berechtigt wäre, ein bezahltes unzulässiges Übermaß rückzufordern, sondern nur eine zum folgenden Zinstermin wirksam werdende Herabsetzung des vereinbarten Untermietzinses begehren könne.Das Prozeßgericht erster Instanz wies das Klagebegehren aus der Erwägung ab, daß der Untermietzins zwar die nach Paragraph 26, MRG zu ermittelnden Obergrenze nicht übersteigen dürfe, der Untermieter aber im Falle der Überschreitung dieser Zulässigkeitsgrenze (ungeachtet des Paragraph 27, Absatz 3, MRG) nicht berechtigt wäre, ein bezahltes unzulässiges Übermaß rückzufordern, sondern nur eine zum folgenden Zinstermin wirksam werdende Herabsetzung des vereinbarten Untermietzinses begehren könne.

Das Berufungsgericht erachtete zwar § 27 Abs 1 Z 1 und 5 MRG grundsätzlich auch auf Untermietverhältnisse für anwendbar, wertete aber die - nach den erstinstanzlichen Feststellungen - als Ablöse verlangte und entgegengenommene Zahlung des Betrages von 69.000 S im streitverfangenen Teilbetrag von 60.000 S als eine zu den vereinbarten wiederkehrenden Zinszahlungen hinzutretende Einmalzahlung und damit als Teil eines zulässigen Untermietzinses.Das Berufungsgericht erachtete zwar Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins und 5 MRG grundsätzlich auch auf Untermietverhältnisse für anwendbar, wertete aber die - nach den erstinstanzlichen Feststellungen - als Ablöse verlangte und entgegengenommene Zahlung des Betrages von 69.000 S im streitverfangenen Teilbetrag von 60.000 S als eine zu den vereinbarten wiederkehrenden Zinszahlungen hinzutretende Einmalzahlung und damit als Teil eines zulässigen Untermietzinses.

Das Berufungsgericht bestätigte daher das klagsabweisende Urteil erster Instanz. Dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte daher das klagsabweisende Urteil erster Instanz. Dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorliege.

Der Kläger erhebt Revision mit einem auf Stattgebung seines Zahlungsbegehrens abzielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag. Nach seiner Ansicht habe das Berufungsgericht seine Ablösezahlung qualifizert unrichtig als zulässige Einmalzahlung auf den Mietzins gewertet.

Der Beklagte strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist zulässig, weil die berufungsgerichtliche Wertung der im Zusammenhang mit dem Abschluß des Untermietvertrages geforderten und geleisteten Zahlung als zulässige Einmalzahlung auf das Mietentgelt einerseits mit den festgestellten Parteienerklärungen zur Widmung der Zahlung und andererseits mit der ständigen Rechtsprechung über die Zulässigkeit von Einmalzahlungen in Widerspruch steht.

Die Revision ist auch berechtigt.

Umstände, aus denen zu folgern wäre, daß die vom Beklagten gemietete Wohnung nicht in den Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes fiele, wurden nicht behauptet und sind auch nicht aktenkundig. Der zulässige Hauptmietzins der Wohnung wird daher durch die Regelungen des § 16 MRG bestimmt. Damit ist auch die zulässige Höhe eines Untermietzinses im Sinne des § 26 MRG begrenzt. Daran ändert nichts, daß der Vermieter dem Hauptmieter die Untervermietung zu jedem beliebig hohen Untermietzins gestattete, weil der Vermieter zwar innerhalb der Grenzen der guten Sitten auf die Geltendmachung von Gestaltungsrechten (etwa eine Kündigung aus dem Grunde des § 30 Abs 2 Z 4 MRG) verzichten, nicht aber zum Schutze Dritter aufgestellte gesetzliche Verbote außer Kraft setzen kann.Umstände, aus denen zu folgern wäre, daß die vom Beklagten gemietete Wohnung nicht in den Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes fiele, wurden nicht behauptet und sind auch nicht aktenkundig. Der zulässige Hauptmietzins der Wohnung wird daher durch die Regelungen des Paragraph 16, MRG bestimmt. Damit ist auch die zulässige Höhe eines Untermietzinses im Sinne des Paragraph 26, MRG begrenzt. Daran ändert nichts, daß der Vermieter dem Hauptmieter die Untervermietung zu jedem beliebig hohen Untermietzins gestattete, weil der Vermieter zwar innerhalb der Grenzen der guten Sitten auf die Geltendmachung von Gestaltungsrechten (etwa eine Kündigung aus dem Grunde des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG) verzichten, nicht aber zum Schutze Dritter aufgestellte gesetzliche Verbote außer Kraft setzen kann.

Soweit daher der Kläger dem Beklagten in welcher Form immer einen höheren als den nach § 26 MRG zulässigen Untermietzins gezahlt haben sollte, unterläge die Zahlung der Rückforderung nach § 27 Abs 3 MRG.Soweit daher der Kläger dem Beklagten in welcher Form immer einen höheren als den nach Paragraph 26, MRG zulässigen Untermietzins gezahlt haben sollte, unterläge die Zahlung der Rückforderung nach Paragraph 27, Absatz 3, MRG.

Sollte der Beklagte aber vom Kläger als Vorbedingung für den Abschluß eines Untermietvertrages einen als Ablöse bezeichneten Geldbetrag gefordert und bezahlt erhalten haben, der nicht als Zinsvorauszahlung gewidmet worden wäre, unterläge die Zahlungsvereinbarung einer Prüfung nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG. Diese dem § 17 Abs 1 MG nachgebildete Regelung trifft nach der klar hervorleuchtenden gesetzgeberischen Absicht, typischerweise unter dem Druck der Unterkunftssuche zugesagte Leistungen mangels entsprechender Gegenleistung wegen des dabei zu unterstellenden verdünnten Geschäftswillens des Versprechenden als unverbindlich zu erklären, im Fall einer Untermiete auf einen nicht weniger Schutzbedürftigen als im Fall einer Hauptmiete zu. Unter dem in § 27 Abs 1 MRG verwendeten Begriff "Mieter" ist unterschiedslos sowohl der Haupt- als auch der Untermieter zu verstehen, wie dies auch in Rechtsprechung und Schrifttum nie bezweifelt wurde (vgl etwa SZ 19/140 zu § 17 MG und MietSlg 42.284 zu § 27 MRG; Würth-Zingher Miet- und Wohnrecht19 § 2 Rz 1 und Würth in Rummel ABGB2 § 2 MRG Rz 3; im Ergebnis auch Call in seiner Glosse zu WoBl 1989/30; der Hinweis von Würth-Zingher Wohnrecht 91 zu § 27 MRG, daß diese Regelung auf Untermieten nicht anwendbar sei, ist unbegründet und steht in dieser Allgemeinheit in unauflöslichem Widerspruch zu § 27 Abs 3 MRG, in dem § 26 ausdrücklich zitiert wird.Sollte der Beklagte aber vom Kläger als Vorbedingung für den Abschluß eines Untermietvertrages einen als Ablöse bezeichneten Geldbetrag gefordert und bezahlt erhalten haben, der nicht als Zinsvorauszahlung gewidmet worden wäre, unterläge die Zahlungsvereinbarung einer Prüfung nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG. Diese dem Paragraph 17, Absatz eins, MG nachgebildete Regelung trifft nach der klar hervorleuchtenden gesetzgeberischen Absicht, typischerweise unter dem Druck der Unterkunftssuche zugesagte Leistungen mangels entsprechender Gegenleistung wegen des dabei zu unterstellenden verdünnten Geschäftswillens des Versprechenden als unverbindlich zu erklären, im Fall einer Untermiete auf einen nicht weniger Schutzbedürftigen als im Fall einer Hauptmiete zu. Unter dem in Paragraph 27, Absatz eins, MRG verwendeten Begriff "Mieter" ist unterschiedslos sowohl der Haupt- als auch der Untermieter zu verstehen, wie dies auch in Rechtsprechung und Schrifttum nie bezweifelt wurde vergleiche etwa SZ 19/140 zu Paragraph 17, MG und MietSlg 42.284 zu Paragraph 27, MRG; Würth-Zingher Miet- und Wohnrecht19 Paragraph 2, Rz 1 und Würth in Rummel ABGB2 Paragraph 2, MRG Rz 3; im Ergebnis auch Call in seiner Glosse zu WoBl 1989/30; der Hinweis von Würth-Zingher Wohnrecht 91 zu Paragraph 27, MRG, daß diese Regelung auf Untermieten nicht anwendbar sei, ist unbegründet und steht in dieser Allgemeinheit in unauflöslichem Widerspruch zu Paragraph 27, Absatz 3, MRG, in dem Paragraph 26, ausdrücklich zitiert wird.

Nach den vom Berufungsgericht übernommenen erstrichterlichen Feststellungen (unter Einschluß der Ausführungen zur Beweiswürdigung) hat der Beklagte den Betrag von 69.000 S im verfahrensverfangenen Teilbetrag von 60.000 S im Zusammenhalt mit dem Abschluß des Untermietvertrages als "Ablöse" vom Kläger gefordert und bezahlt erhalten. Entgegen dieser erklärten Widmung durfte das Berufungsgericht den Leistungsgrund nicht in eine Mietzinseinmalzahlung umdeuten.

Aber auch als Teil des Entgeltes für die Nutzungsüberlassung an den Untermieter wäre die Zahlungsvereinbarung unwirksam, weil mangels Abrede über die Mietzeit, für die die einmalige Leistung (Teil-)Entgelt sein hätte sollen, sich die Zahlungsvereinbarung jeder Angemessenheitsprüfung entzöge (ImmZ 1985, 48 ua).

Die Zahlung des Klägers ist deshalb im eingeklagten Teilbetrag von 60.000 S im Sinne des § 27 Abs 3 MRG rückforderbar.Die Zahlung des Klägers ist deshalb im eingeklagten Teilbetrag von 60.000 S im Sinne des Paragraph 27, Absatz 3, MRG rückforderbar.

Das Prozeßgericht erster Instanz wird daher sein Verfahren über die damit aktuell gewordenen eingewendeten konnexen Gegenforderungen fortzusetzen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.