Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei James W*****, vertreten durch Dr.Winfried Sattlegger und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Kurt N*****, vertreten durch Dr.Peter Bartl, Rechtsanwalt in Graz, wegen Herausgabe, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das zum Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 10.Dezember 1993, GZ 20 Cg 176/91-45, ergangene Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 12.April 1994, AZ 1 R 30/94 (ON 50), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird stattgegeben und das angefochtene Urteil derart abgeändert, daß das auf Herausgabe von 20 Stück Holzrahmenplatten eines Zeltbodens im Ausmaß von je 10 m x 2,5 m gerichtete Klagebegehren abgewiesen wird.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 52.302,24 bestimmten Kosten des gesamten Rechtsstreites (darin enthalten an Barauslagen S 12.300,-- an Umsatzsteuer S 6.667,04) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Eine Gesellschaft mbH, die einen Zeltverleih betrieb, fertigte im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes einen aus Holzelementen bestehenden Zeltboden an und räumte dem finanzierenden Kreditunternehmen Sicherungsrechte an diesem Gegenstand ein. Die Gesellschaft, deren Gesellschafter vier nahe Verwandte waren, wurde aufgelöst und liquidiert. Dabei blieben durch Rechte am Zeltboden besicherte Bankforderungen offen, die von den vier ehemaligen Gesellschaftern in ihre persönliche Haftung übernommen wurden. Einem der ehemaligen Gesellschafter räumte die Kreditunternehmung einen Kredit ein; zur Besicherung der Rückzahlungspflichten verpfändete dieser ehemaliger Gesellschafter seinerseits den Zeltboden.

Dieser Zeltboden war in der ersten Hälfte des Monats Januar 1991 auf dem Grund einer Gastwirtin und Zeltverleiherin gelagert.

Der ehemalige Gesellschafter, der den Zeltboden dem Kreditunternehmen zur Besicherung des von ihm persönlich aufgenommenen Kredites verpfändet hatte, bot einem oberösterreichischen Kaufmann den Zeltboden zum Kauf an. Die beiden trafen einander am 8.Januar 1991 zum Vertragsabschluß in den Räumen der Kreditunternehmung. Dort schloß der ehemalige Gesellschafter als Verkäufer mit dem oberösterreichischen Kaufmann als Käufer und der Zustimmung der Kreditunternehmung einen Vertrag über den Verkauf eines 50 m x 25 m großen Plattenbodens für ein Festzelt um den zu Handen der Kreditunternehmung zu zahlenden Preis von 150.000,-- S. Der Käufer fuhr noch am selben Tag zu der Gastwirtin, auf deren Grund der Boden gelagert war, und vereinbarte mit dieser die weitere Lagerung bis zur Abholung nach der Rückkehr des Kaufmannes von seinem Urlaub, den er vier Tage später antrat.

Ein anderer ehemaliger Gesellschafter der GmbH verkaufte in der zweiten Hälfte des Monats Januar 1991 einer Grazer GmbH unter Zwischenschaltung einer Frau als nomineller Verkäuferin den auf dem Grund der Gastwirtin gelagerten Zeltboden. Der Geschäftsführer dieser Käufergesellschaft ließ durch deren Arbeiter 20 Elemente des Zeltboden vom Lagerplatz abholen und zu sich bringen.

Als Geschäftsführer der Grazer Käufergesellschaft verweigerte er dem oberösterreichischen Käufer die von diesem begehrte Herausgabe der Zeltbodenelemente.

Der oberösterreichische Käufer erhob hierauf gegen den Geschäftsführer der Grazer Gesellschaft persönlich eine Klage auf Herausgabe der 20 Zeltbodenelemente. Dazu behauptete der Kläger, den Zeltboden am 8.Januar 1991 vom Alleineigentümer gekauft und aufgrund dieses Kaufvertrages den Zeltboden erworben zu haben.

Der Beklagte bestritt sowohl die Anspruchsberechtigung des Klägers als auch seine persönliche Passivlegitimation.

Das Prozeßgericht gab dem Herausgabebegehren statt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Dazu sprach es aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000,-- S übersteigt; weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Dazu sprach es aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000,-- S übersteigt; weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht vorliege.

Der Kläger bestritt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung das Vorliegen eines Revisionszulässigkeitsgrundes im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO; im übrigen strebt er die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.Der Kläger bestritt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung das Vorliegen eines Revisionszulässigkeitsgrundes im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO; im übrigen strebt er die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist aus den dazulegenden Gründen zulässig und auch berechtigt.

Das Herausgabebegehren ist nach dem Prozeßvorbringen des Klägers als das Begehren eines Eigentümers auf Herausgabe beweglicher Sachen gegen den titellosen Sachinhaber (und nicht etwa als Schadenersatzbegehren wegen rechtswidriger, schuldhafter Sachentziehung) zu verstehen. Der Kläger hat zwar die Rechtsbehauptung aufgestellt, daß sein Vertragspartner Alleineigentümer des Kaufgegenstandes gewesen sei, er hat aber diese vom Beklagten bestrittene Behauptung nicht einmal durch schlüssiges Vorbringen darzulegen versucht. Der Kläger blieb nämlich jede Behauptung darüber schuldig, auf welche Weise das am Zeltboden bestandene Eigentum der GmbH auf einen der ehemaligen Gesellschafter der aufgelösten und liquidierten Gesellschaft übergegangen sein soll. Für einen originären Gut- Glaubens-Erwerb des Klägers fehlt jede Behauptung und Feststellung über ein Anvertrauen des Zeltbodens durch ein vertretungsbefugtes Organ der liquidierten Gesellschaft an den Vertragspartner des Klägers oder über eine gewerbsmäßige Befugnis dieses Vertragspartners zum Verkauf von Zeltböden.

Vor allem aber hat der Beklagte lediglich als Geschäftsführer der Grazer GmbH von einem anderen ehemaligen Gesellschafter der liquidierten Gesellschaft gekauft und aufgrund dieses Vertrages die Kaufgegenstände abholen lassen und übernommen. Nach der Art des Kaufgegenstandes und der Abholung spricht alles für die Übernahme in die Macht der Gesellschaft, die sich mit dem Verleih von Zelten befaßt, und nicht in Macht des Beklagten als eines Privatmannes. Nach den zugrundezulegenden Tatsachenfeststellungen ist entgegen den vorinstanzlichen Beurteilungen die tatsächliche Verfügungsgewalt über die nach dem Klagebegehren herauszugebenden Zeltbodenelemente nicht dem Beklagten persönlich, sondern der von diesem organschaftlich vertretenen Gesellschaft zuzuordnen.

Das Herausgabebegehren ist aus diesen Gründen nicht berechtigt. Es war in Abänderung des angefochtenen bestätigenden Berufungsurteiles abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreites beruht auf § 41 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Zusammenhang mit § 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreites beruht auf Paragraph 41, ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Zusammenhang mit Paragraph 50, ZPO.

Die als "vorprozessuale Kosten" geltend gemachten Beträge sind nicht ersatzfähig: Die einseitige anwaltliche Intervention bei der Vernehmung einer Auskunftsperson im Zuge amtswegiger Erhebungen über die Wirksamkeit einer Zustellung war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig. Die Anträge im Schriftsatz ON 5 waren gereiht; durch Erledigung des ersten Antrages wurden Wiedereinsetzungsantrag, Widerspruch, aber auch die Nichtigkeitsberufung gegenstandslos. Die Kosten für den Antrag auf neuerliche Klagszustellung sind aus dem Grunde des § 51 Abs 2 ZPO nicht zu ersetzen. Für die Vorlage des Kaufvertrages gebührt nur Entlohnung nach TP 1, für die Vorlage ärztlicher Atteste aus dem Grund des § 48 Abs 1 ZPO überhaupt kein Kostenersatz.Die als "vorprozessuale Kosten" geltend gemachten Beträge sind nicht ersatzfähig: Die einseitige anwaltliche Intervention bei der Vernehmung einer Auskunftsperson im Zuge amtswegiger Erhebungen über die Wirksamkeit einer Zustellung war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig. Die Anträge im Schriftsatz ON 5 waren gereiht; durch Erledigung des ersten Antrages wurden Wiedereinsetzungsantrag, Widerspruch, aber auch die Nichtigkeitsberufung gegenstandslos. Die Kosten für den Antrag auf neuerliche Klagszustellung sind aus dem Grunde des Paragraph 51, Absatz 2, ZPO nicht zu ersetzen. Für die Vorlage des Kaufvertrages gebührt nur Entlohnung nach TP 1, für die Vorlage ärztlicher Atteste aus dem Grund des Paragraph 48, Absatz eins, ZPO überhaupt kein Kostenersatz.