Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Hule und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 27. September 1983 verstorbenen Otto Max Johann S***, Kaufmann, zuletzt wohnhaft gewesen in Thurnberg 320, 5412 Puch bei Hallein, infolge Rekurses des mj. erbl. Enkels Andreas S***, geboren am 20. Februar 1976, vertreten durch seine Mutter Christine S***, Hausfrau, Sinnhubstraße 29, 5020 Salzburg, diese vertreten durch Dr. Reinhold Glaser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 17. Juli 1986, GZ 33 R 467,468/86-65, womit der Rekurs des erbl. Enkels gegen den Beschluß und die Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Hallein vom 22. Mai 1986, GZ A 349/83-52 und 53, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

In einem vom Erblasser unterfertigten, offenbar von ihm mit 14.6.1975 datierten, als sein Testament bezeichneten maschingeschriebenen Aufsatz sind seine beiden volljährigen Söhne Klaus und Robert je zur Hälfte als Erben eingesetzt, wogegen seiner Ehegattin Ingeborg und seinen beiden mj. Kindern, der am 28.12.1970 geborenen Susanne und dem am 26.7.1974 geborenen Christian Otto, umfangreiche Vermächtnisse ausgesetzt sind. Im § 11 (Erbeinsetzung) dieses Aufsatzes ist ferner verfügt:In einem vom Erblasser unterfertigten, offenbar von ihm mit 14.6.1975 datierten, als sein Testament bezeichneten maschingeschriebenen Aufsatz sind seine beiden volljährigen Söhne Klaus und Robert je zur Hälfte als Erben eingesetzt, wogegen seiner Ehegattin Ingeborg und seinen beiden mj. Kindern, der am 28.12.1970 geborenen Susanne und dem am 26.7.1974 geborenen Christian Otto, umfangreiche Vermächtnisse ausgesetzt sind. Im Paragraph 11, (Erbeinsetzung) dieses Aufsatzes ist ferner verfügt:

"Fällt einer der Erben vor oder nach Eintritt des Erbfalls weg, ohne Erbe geworden zu sein (z.B. durch Tod oder durch Ausschlagung der Erbschaft), so gilt:

Hinterläßt der Erbe eheliche Abkömmlinge, so treten diese nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge an seine Stelle (Ersatzerben); hinterläßt der Erbe keine ehelichen Abkömmlinge, so wächst der diesem zugedachte Erbteil den übrigen Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile zu.

Schlägt der Erbe die Erbschaft aus und fordert er den Pflichtteil, so tritt in jedem Fall Anwachsung ein, gleichgültig, ob der Erbe eheliche Abkömmlinge hinterläßt oder nicht."

Dieses Schriftstück ist ferner von drei Personen mit dem Zusatz "als Zeugen" unterzeichnet und wurde vom Abhandlungsgericht kundgemacht (ON 3 und 4).

Mit Schriftsatz ON 7 bestritten die beiden volljährigen erbl. Söhne die Formgültigkeit und Echtheit des Testamentes vom 14.6.1975, gaben deshalb die bedingte Erbserklärung auf Grund des Gesetzes ohne Nennung ihres Anteiles unter Vorbehalt ihres vollen Pflichtteiles ab und schlugen die Erbschaft für den Fall der Gültigkeit des genannten Testamentes für sich und ihre mj. Kinder, die am 22.7.1967 geborene Barbare und die am 20.12.1971 geborene Michaela (Kinder des Klaus S***) und des am 20.2.1976 geborenen Andreas S*** (Sohn des Robert S***) unter Vorbehalt des Pflichtteiles aus (ON 7). Das Erstgericht nahm die Erbserklärungen der beiden erbl. Söhne zu Gericht an und die übrigen Erklärungen zur Kenntnis. Der von der Mutter des Andreas S***, Christine S***, namens ihres Sohnes erklärten Erbsentschlagung (ON 8) versagte hingegen das Bezirksgericht Salzburg mit Beschluß vom 5.6.1986 die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung (ON 57).

In der Folge trafen Klaus, Robert und Ingeborg S***, diese auch namens ihrer beiden mj. Kinder Susanne und Christian Otto S***, am 11.4.1986 in Hallein ein Erbübereinkommen (ON 44), mit dem die Vertragsteile die Ungültigkeit des Testamentes vom 14.6.1975 - auch als mündliches Testament - anerkannten (II.), ferner vereinbarten, mit welchem Inhalt die Erbserklärungen abzugeben seien (III.) und schließlich übereinkamen, in welcher Weise der dem inländischen Verlassenschaftsverfahren unterworfene Nachlaß des Erblassers unter sie aufzuteilen sei (IV.). Am gleichen Tag bekräftigten die erbl. Söhne Klaus und Robert S*** ihre auf Grund des Gesetzes unbedingt abgegebenen Erbserklärungen, nahmen damit jeweils ein Sechstel des Nachlasses in Anspruch und verzichteten auf das von ihnen geltend gemachte Recht auf Pflichtteilsergänzung, während die erbl. Witwe Ingeborg die bedingte Erbserklärung für sich zu einem Drittel und für die beiden mj. erbl. Kinder Susanne und Christian Otto je zu einem Sechstel jeweils auf Grund des Gesetzes abgab (ON 45). Das Erstgericht genehmigte das Erbübereinkommen vom 11.4.1986 in Ansehung der beiden mj. erbl. Kinder pflegschaftsgerichtlich (ON 51).In der Folge trafen Klaus, Robert und Ingeborg S***, diese auch namens ihrer beiden mj. Kinder Susanne und Christian Otto S***, am 11.4.1986 in Hallein ein Erbübereinkommen (ON 44), mit dem die Vertragsteile die Ungültigkeit des Testamentes vom 14.6.1975 - auch als mündliches Testament - anerkannten (römisch zwei.), ferner vereinbarten, mit welchem Inhalt die Erbserklärungen abzugeben seien (römisch drei.) und schließlich übereinkamen, in welcher Weise der dem inländischen Verlassenschaftsverfahren unterworfene Nachlaß des Erblassers unter sie aufzuteilen sei (römisch vier.). Am gleichen Tag bekräftigten die erbl. Söhne Klaus und Robert S*** ihre auf Grund des Gesetzes unbedingt abgegebenen Erbserklärungen, nahmen damit jeweils ein Sechstel des Nachlasses in Anspruch und verzichteten auf das von ihnen geltend gemachte Recht auf Pflichtteilsergänzung, während die erbl. Witwe Ingeborg die bedingte Erbserklärung für sich zu einem Drittel und für die beiden mj. erbl. Kinder Susanne und Christian Otto je zu einem Sechstel jeweils auf Grund des Gesetzes abgab (ON 45). Das Erstgericht genehmigte das Erbübereinkommen vom 11.4.1986 in Ansehung der beiden mj. erbl. Kinder pflegschaftsgerichtlich (ON 51).

Mit (Mantel-)Beschluß ON 52 traf das Erstgericht eine Reihe von Verfügungen zur Durchführung des Erbübereinkommens, bestimmte die Gebühren des Gerichtskommissärs, erließ die Einantwortungsurkunde und erklärte die Verlassenschaftsabhandlung für beendet. Mit Einantwortungsurkunde ON 53 wurde der Nachlaß den auf Grund des Gesetzes erbserklärten Erben, und zwar den unbedingt erbserklärten erbl. Söhnen Klaus und Robert S*** je zu einem Sechstel und den bedingt erbserklärten Erben, nämlich der erbl. Witwe Ingeborg S*** zu einem Drittel und den beiden mj. erbl. Kindern Susanne und Christian Otto S*** zu je einem Sechstel eingeantwortet. Der mj. erbl. Enkel Andreas gab am 9.6.1986 auf Grund des Testamentes vom 14.6.1975, hilfsweise auf Grund eines mündlichen Testamentes "insbesondere vom 14.6.1975" unter Hinweis auf die Erbsentschlagungserklärungen der beiden Testamentserben Klaus und Robert S*** die bedingte Erbserklärung zum Nachlaß ab und erhob gleichzeitig gegen den Beschluß ON 52 und die Einantwortungsurkunde (ON 53) Rekurs, den das Gericht zweiter Instanz zurückwies. Es führte aus, im Verlassenschaftsverfahren käme nur Erben, Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern und in gewissen Fällen Nachlaßgläubigern Partei- bzw. Beteiligtenstellung zu. Der Erbe erlange erst durch Abgabe der Erbserklärung Rechtsmittellegitimation; es stehe ihm allerdings jederzeit frei, sich zum Erben zu erklären und sodann die im Verlassenschaftsverfahren ohne seine Beteiligung ergangenen Beschlüsse zu bekämpfen. Eine Erbserklärung könne - bis zur Rechtskraft der Einantwortungsurkunde - jedoch nur abgeben, wer auch nach materiellem Recht (das sei österreichisches Recht) Erbenstellung genieße. Das sei zu verneinen. Der Rekurswerber gehe von der unzutreffenden Rechtsansicht aus, er folge bei Formgültigkeit des als Testament bezeichneten Schriftstückes vom 14.6.1975 angesichts der zu Gericht angenommenen Ausschlagungserklärungen seines Vaters und seines Onkels, der erbl. Söhne Robert und Klaus S***, in deren Erbenstellung nach. Im Bereich der gewillkürten Erbfolge falle die Erbschaft bei Erbsentschlagung den Erben - der Reihe nach - dem Ersatzerben, dem Erbeserben, dem Anwachsungsberechtigten, den gesetzlichen Erben, den Vermächtnisnehmern und schließlich dem heimfallsberechtigten Staat zu. Da nach einer Erbsentschlagung die Transmission ausgeschlossen sei und das Anwachsungsrecht nur dem auf eine unbestimmte Quote eingesetzten Erben zukomme, könnten die Erben der Ausschlagenden nur als Ersatzerben oder gesetzliche Erben zum Zuge kommen. Fiele die erledigte Erbportion mangels Ersatzerben bzw. Anwachsungsberechtigten den gesetzlichen Erben zu, hänge die Erbenstellung des Rekurswerbers und damit seine Parteistellung davon ab, ob der Ausschlagende nach § 808 ABGB selbst auch als gesetzlicher Erbe ausfalle. Im vorliegenden Fall werde der Vater des Rekurswerbers durch die genannte Gesetzesstelle vom gesetzlichen Erbrecht nicht ausgeschlossen, so daß das Eintrittsrecht seines Sohnes nicht zum Tragen kommen könne. Aus § 808 ABGB könne - so insbesondere Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht 3 50 f - keineswegs ganz allgemein die Unzulässigkeit der Ausschlagung der Erbschaft auf Grund letztwilliger Verfügung unter Vorbehalt des gesetzlichen Erbrechtes erschlossen werden; dies komme nur dann in Betracht, wenn der letzte Wille hiedurch vereitelt, vor allem eine den Erben beschränkende Anordnung des Erblassers umgangen werden solle. Diese einschränkende Auslegung des § 808 ABGB sei schon deshalb geboten, weil das Gesetz schon an anderer Stelle dafür Sorge trage, daß auch die Ausschlagung solche Verfügungen nicht vereiteln könne; gemäß den §§ 563, 606 und 726 ABGB übernehme, wer den erledigten Erbteil erhalte, auch die damit verbundenen Lasten und müsse auch alle sonstigen Anordnungen des Erblassers befolgen. Deshalb greife § 808 ABGB nur in jenen Fällen ein, in welchen die Verfügung nur von den eingesetzten Erben erfüllt werden könne oder nach dem Willen des Erblassers persönlich erfüllt werden solle. Im vorliegenden Fall sei die Vereitelung des erbl. Willens nicht zu besorgen, weil die Vermächtnisnehmer, die im Testament vom 14.6.1975 allein neben den Erben begünstigt worden seien, im Erbübereinkommen selbst ebenso wie die Testamentserben erklärt hätten, sie erhöben auf Grund der letztwilligen Verfügung keine Ansprüche und anerkennten überhaupt die Ungültigkeit des Testamentes. Dahingestellt könne damit ebenso bleiben, ob das Testament vom 14.6.1975 tatsächlich ungültig sei, wie die weitere Frage, ob und inwieweit sich die Ausschlagung des Testamentserben auf seine Nachkommen erstrecke. Sei der Rekurswerber somit kein vermutlicher Erbe im Sinne des § 75 AußStrG, könne seine Nichtbeiziehung keine Nichtigkeit begründen. Im übrigen habe sich der erbl. Enkel durch seine Ausschlagungserklärung ohnedies am Verfahren beteiligt; wenn dieser auch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung versagt worden sei, wäre seine Verständigung doch nur überflüssiger Formalismus gewesen. Der Zweck der Verständigung, dem Erbansprecher die Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren zu ermöglichen, sei schon anderweitig erreicht worden. Trotz unterbliebener Verständigung sei die Einantwortungsurkunde in Rechtskraft erwachsen, so daß der Rekurs auch deshalb unzulässig sei. Über die Erbserklärung werde mangels funktioneller Zuständigkeit des Rekursgerichtes das Erstgericht zu befinden haben.Mit (Mantel-)Beschluß ON 52 traf das Erstgericht eine Reihe von Verfügungen zur Durchführung des Erbübereinkommens, bestimmte die Gebühren des Gerichtskommissärs, erließ die Einantwortungsurkunde und erklärte die Verlassenschaftsabhandlung für beendet. Mit Einantwortungsurkunde ON 53 wurde der Nachlaß den auf Grund des Gesetzes erbserklärten Erben, und zwar den unbedingt erbserklärten erbl. Söhnen Klaus und Robert S*** je zu einem Sechstel und den bedingt erbserklärten Erben, nämlich der erbl. Witwe Ingeborg S*** zu einem Drittel und den beiden mj. erbl. Kindern Susanne und Christian Otto S*** zu je einem Sechstel eingeantwortet. Der mj. erbl. Enkel Andreas gab am 9.6.1986 auf Grund des Testamentes vom 14.6.1975, hilfsweise auf Grund eines mündlichen Testamentes "insbesondere vom 14.6.1975" unter Hinweis auf die Erbsentschlagungserklärungen der beiden Testamentserben Klaus und Robert S*** die bedingte Erbserklärung zum Nachlaß ab und erhob gleichzeitig gegen den Beschluß ON 52 und die Einantwortungsurkunde (ON 53) Rekurs, den das Gericht zweiter Instanz zurückwies. Es führte aus, im Verlassenschaftsverfahren käme nur Erben, Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern und in gewissen Fällen Nachlaßgläubigern Partei- bzw. Beteiligtenstellung zu. Der Erbe erlange erst durch Abgabe der Erbserklärung Rechtsmittellegitimation; es stehe ihm allerdings jederzeit frei, sich zum Erben zu erklären und sodann die im Verlassenschaftsverfahren ohne seine Beteiligung ergangenen Beschlüsse zu bekämpfen. Eine Erbserklärung könne - bis zur Rechtskraft der Einantwortungsurkunde - jedoch nur abgeben, wer auch nach materiellem Recht (das sei österreichisches Recht) Erbenstellung genieße. Das sei zu verneinen. Der Rekurswerber gehe von der unzutreffenden Rechtsansicht aus, er folge bei Formgültigkeit des als Testament bezeichneten Schriftstückes vom 14.6.1975 angesichts der zu Gericht angenommenen Ausschlagungserklärungen seines Vaters und seines Onkels, der erbl. Söhne Robert und Klaus S***, in deren Erbenstellung nach. Im Bereich der gewillkürten Erbfolge falle die Erbschaft bei Erbsentschlagung den Erben - der Reihe nach - dem Ersatzerben, dem Erbeserben, dem Anwachsungsberechtigten, den gesetzlichen Erben, den Vermächtnisnehmern und schließlich dem heimfallsberechtigten Staat zu. Da nach einer Erbsentschlagung die Transmission ausgeschlossen sei und das Anwachsungsrecht nur dem auf eine unbestimmte Quote eingesetzten Erben zukomme, könnten die Erben der Ausschlagenden nur als Ersatzerben oder gesetzliche Erben zum Zuge kommen. Fiele die erledigte Erbportion mangels Ersatzerben bzw. Anwachsungsberechtigten den gesetzlichen Erben zu, hänge die Erbenstellung des Rekurswerbers und damit seine Parteistellung davon ab, ob der Ausschlagende nach Paragraph 808, ABGB selbst auch als gesetzlicher Erbe ausfalle. Im vorliegenden Fall werde der Vater des Rekurswerbers durch die genannte Gesetzesstelle vom gesetzlichen Erbrecht nicht ausgeschlossen, so daß das Eintrittsrecht seines Sohnes nicht zum Tragen kommen könne. Aus Paragraph 808, ABGB könne - so insbesondere Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht 3 50 f - keineswegs ganz allgemein die Unzulässigkeit der Ausschlagung der Erbschaft auf Grund letztwilliger Verfügung unter Vorbehalt des gesetzlichen Erbrechtes erschlossen werden; dies komme nur dann in Betracht, wenn der letzte Wille hiedurch vereitelt, vor allem eine den Erben beschränkende Anordnung des Erblassers umgangen werden solle. Diese einschränkende Auslegung des Paragraph 808, ABGB sei schon deshalb geboten, weil das Gesetz schon an anderer Stelle dafür Sorge trage, daß auch die Ausschlagung solche Verfügungen nicht vereiteln könne; gemäß den Paragraphen 563, 606 und 726 ABGB übernehme, wer den erledigten Erbteil erhalte, auch die damit verbundenen Lasten und müsse auch alle sonstigen Anordnungen des Erblassers befolgen. Deshalb greife Paragraph 808, ABGB nur in jenen Fällen ein, in welchen die Verfügung nur von den eingesetzten Erben erfüllt werden könne oder nach dem Willen des Erblassers persönlich erfüllt werden solle. Im vorliegenden Fall sei die Vereitelung des erbl. Willens nicht zu besorgen, weil die Vermächtnisnehmer, die im Testament vom 14.6.1975 allein neben den Erben begünstigt worden seien, im Erbübereinkommen selbst ebenso wie die Testamentserben erklärt hätten, sie erhöben auf Grund der letztwilligen Verfügung keine Ansprüche und anerkennten überhaupt die Ungültigkeit des Testamentes. Dahingestellt könne damit ebenso bleiben, ob das Testament vom 14.6.1975 tatsächlich ungültig sei, wie die weitere Frage, ob und inwieweit sich die Ausschlagung des Testamentserben auf seine Nachkommen erstrecke. Sei der Rekurswerber somit kein vermutlicher Erbe im Sinne des Paragraph 75, AußStrG, könne seine Nichtbeiziehung keine Nichtigkeit begründen. Im übrigen habe sich der erbl. Enkel durch seine Ausschlagungserklärung ohnedies am Verfahren beteiligt; wenn dieser auch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung versagt worden sei, wäre seine Verständigung doch nur überflüssiger Formalismus gewesen. Der Zweck der Verständigung, dem Erbansprecher die Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren zu ermöglichen, sei schon anderweitig erreicht worden. Trotz unterbliebener Verständigung sei die Einantwortungsurkunde in Rechtskraft erwachsen, so daß der Rekurs auch deshalb unzulässig sei. Über die Erbserklärung werde mangels funktioneller Zuständigkeit des Rekursgerichtes das Erstgericht zu befinden haben.

Der vom erbl. Enkel Andreas S*** gegen diese Beschlüsse erhobene Rekurs ist zwar als Rechtsmittel gemäß § 16 Abs 1 AußStrG ausgeführt, doch hat das Gericht zweiter Instanz den Rekurs, ohne dessen sachliche Berechtigung zu prüfen, zurückgewiesen, weil es das Rekursrecht des erbl. Enkels verneinte. Damit liegt keine bestätigende Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz vor (vgl. RZ 1984/21; NZ 1977, 139; SZ 43/234; SZ 40/1 u.a.), so daß der Rekurswerber nicht auf die Anfechtungsgründe der genannten Gesetzesstelle beschränkt ist.Der vom erbl. Enkel Andreas S*** gegen diese Beschlüsse erhobene Rekurs ist zwar als Rechtsmittel gemäß Paragraph 16, Absatz eins, AußStrG ausgeführt, doch hat das Gericht zweiter Instanz den Rekurs, ohne dessen sachliche Berechtigung zu prüfen, zurückgewiesen, weil es das Rekursrecht des erbl. Enkels verneinte. Damit liegt keine bestätigende Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz vor vergleiche RZ 1984/21; NZ 1977, 139; SZ 43/234; SZ 40/1 u.a.), so daß der Rekurswerber nicht auf die Anfechtungsgründe der genannten Gesetzesstelle beschränkt ist.

Dennoch ist der Rekurs im Ergebnis nicht berechtigt. Das Rekursrecht des erbl. Enkels ist trotz der gleichzeitig von ihm abgegebenen bedingten Erbserklärung aus nachstehenden Gründen zu verneinen: An sich gebührt dem Erbanwärter nach ständiger Rechtsprechung (SZ 47/65 und 142; SZ 44/72; SZ 40/135 u.a.) die Rechtsmittellegitimation im Verlassenschaftsverfahren erst nach Abgabe der Erbserklärung. In Fällen, in welchen das Abhandlungsgericht noch nicht nach den §§ 116 ff AußStrG vorgegangen ist, genügt es allerdings ausnahmsweise, daß der Erbanwärter spätestens im Rekurs eine Erklärung abgibt, der entnommen werden kann, daß er als Erbe den Nachlaßerwerb anstrebe, selbst wenn diese Erklärung nicht alle Erfordernisse der §§ 799 f ABGB aufweist (NZ 1966, 28; RZ 1967, 108; SZ 42/50 u.a.). Grundsätzlich kann die Erbserklärung jedoch nur bis zum Eintritt der Rechtskraft der Einantwortungsurkunde nachgetragen werden (SZ 47/142; SZ 44/72 u.a.). Das Verfahren ist aber nur dann rechtskräftig beendet, wenn jene Personen, die am Abhandlungsverfahren zu beteiligen waren und denen die Beteiligung nach Lage des Verfahrens auch ermöglicht werden konnte, dem Verfahren zugezogen wurden; das trifft dann zu, wenn diese Personen vom Erbanfall verständigt oder wenn ihnen zumindest die verfahrensbeendenden Beschlüsse zugestellt wurden (SZ 47/142). Entscheidend ist also, ob alle im § 75 AußStrG genannten Personen - soweit sie nach dem Inhalt des Verlassenschaftsaktes dem Abhandlungsgericht überhaupt bekannt waren - von dem Verfahren verständigt wurden (SZ 47/142 u.a.). Anderen Personen, die nach rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens Erbansprüche geltend machen, steht nur die Beschreitung des Rechtsweges gegen die Einantwortungserben offen (§ 180 AußStrG). Der verfahrensbeendende Mantelbeschluß und die Einantwortungsurkunde wurden jenen Personen, mit welchen das Abhandlungsgericht - nachdem sie sich nach dem Gesetz und ohne Widerspruch zueinander zu Erben erklärt hatten - die Verlassenschaftsabhandlung durchgeführt hatte, am 26.5.1986 zugestellt und sind - die Beteiligung sämtlicher beizuziehender Personen vorausgesetzt - an diesem Tage in Rechtskraft erwachsen. Das Erstgericht hat nämlich mit diesen beiden Beschlüssen den von den nach dem Gesetz berufenen Erben übereinstimmend gestellten Schlußanträgen vollinhaltlich entsprochen, so daß diese durch die Beschlußfassung nicht beschwert sein konnten (SZ 25/293, 7 Ob 302/64; u.a.; ebenso die herrschende Lehre [vgl. hiezu Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 1716, 1720 mwN]). Die gesetzlichen Erben konnten im Sinne des § 9 AußStrG nur insoweit beschwert sein, als sie durch die erstinstanzliche Entscheidung eine Verkürzung ihrer materiellen Rechte oder eine Beeinträchtigung ihrer verfahrensrechtlichen Stellung hinnehmen mußten (vgl. EFSlg. 47.000). Davon kann aber bei Entsprechung ihrer das pflegschaftsgerichtlich genehmigte Erbübereinkommen vom 11.4.1986 ausführenden Schlußanträge keine Rede sein. Auch daß das Erstgericht die Erbserklärungen der erbl. Witwe und deren beiden mj. Kinder formell nicht zu Gericht angenommen hat, ändert nichts an diesem Ergebnis, weil die materielle Erledigung ohnehin erst mit der Einantwortung erfolgt (Rz 1967, 108 ua). Daraus folgt aber, daß die beiden Beschlüsse den gesetzlichen Erben gegenüber mangels Anfechtbarkeit von ihrer Seite schon mit der Zustellung in Rechtskraft erwachsen sind. Sollte das Erstgericht daher zu Recht die weitere Verständigung des erbl. Enkels, der ohnehin eine - vom Pflegschaftsgericht allerdings (mit Beschluß vom 5.6.1986, somit nach Rechtskraft der Einantwortungsurkunde) nichtDennoch ist der Rekurs im Ergebnis nicht berechtigt. Das Rekursrecht des erbl. Enkels ist trotz der gleichzeitig von ihm abgegebenen bedingten Erbserklärung aus nachstehenden Gründen zu verneinen: An sich gebührt dem Erbanwärter nach ständiger Rechtsprechung (SZ 47/65 und 142; SZ 44/72; SZ 40/135 u.a.) die Rechtsmittellegitimation im Verlassenschaftsverfahren erst nach Abgabe der Erbserklärung. In Fällen, in welchen das Abhandlungsgericht noch nicht nach den Paragraphen 116, ff AußStrG vorgegangen ist, genügt es allerdings ausnahmsweise, daß der Erbanwärter spätestens im Rekurs eine Erklärung abgibt, der entnommen werden kann, daß er als Erbe den Nachlaßerwerb anstrebe, selbst wenn diese Erklärung nicht alle Erfordernisse der Paragraphen 799, f ABGB aufweist (NZ 1966, 28; RZ 1967, 108; SZ 42/50 u.a.). Grundsätzlich kann die Erbserklärung jedoch nur bis zum Eintritt der Rechtskraft der Einantwortungsurkunde nachgetragen werden (SZ 47/142; SZ 44/72 u.a.). Das Verfahren ist aber nur dann rechtskräftig beendet, wenn jene Personen, die am Abhandlungsverfahren zu beteiligen waren und denen die Beteiligung nach Lage des Verfahrens auch ermöglicht werden konnte, dem Verfahren zugezogen wurden; das trifft dann zu, wenn diese Personen vom Erbanfall verständigt oder wenn ihnen zumindest die verfahrensbeendenden Beschlüsse zugestellt wurden (SZ 47/142). Entscheidend ist also, ob alle im Paragraph 75, AußStrG genannten Personen - soweit sie nach dem Inhalt des Verlassenschaftsaktes dem Abhandlungsgericht überhaupt bekannt waren - von dem Verfahren verständigt wurden (SZ 47/142 u.a.). Anderen Personen, die nach rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens Erbansprüche geltend machen, steht nur die Beschreitung des Rechtsweges gegen die Einantwortungserben offen (Paragraph 180, AußStrG). Der verfahrensbeendende Mantelbeschluß und die Einantwortungsurkunde wurden jenen Personen, mit welchen das Abhandlungsgericht - nachdem sie sich nach dem Gesetz und ohne Widerspruch zueinander zu Erben erklärt hatten - die Verlassenschaftsabhandlung durchgeführt hatte, am 26.5.1986 zugestellt und sind - die Beteiligung sämtlicher beizuziehender Personen vorausgesetzt - an diesem Tage in Rechtskraft erwachsen. Das Erstgericht hat nämlich mit diesen beiden Beschlüssen den von den nach dem Gesetz berufenen Erben übereinstimmend gestellten Schlußanträgen vollinhaltlich entsprochen, so daß diese durch die Beschlußfassung nicht beschwert sein konnten (SZ 25/293, 7 Ob 302/64; u.a.; ebenso die herrschende Lehre [vgl. hiezu Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 1716, 1720 mwN]). Die gesetzlichen Erben konnten im Sinne des Paragraph 9, AußStrG nur insoweit beschwert sein, als sie durch die erstinstanzliche Entscheidung eine Verkürzung ihrer materiellen Rechte oder eine Beeinträchtigung ihrer verfahrensrechtlichen Stellung hinnehmen mußten vergleiche EFSlg. 47.000). Davon kann aber bei Entsprechung ihrer das pflegschaftsgerichtlich genehmigte Erbübereinkommen vom 11.4.1986 ausführenden Schlußanträge keine Rede sein. Auch daß das Erstgericht die Erbserklärungen der erbl. Witwe und deren beiden mj. Kinder formell nicht zu Gericht angenommen hat, ändert nichts an diesem Ergebnis, weil die materielle Erledigung ohnehin erst mit der Einantwortung erfolgt (Rz 1967, 108 ua). Daraus folgt aber, daß die beiden Beschlüsse den gesetzlichen Erben gegenüber mangels Anfechtbarkeit von ihrer Seite schon mit der Zustellung in Rechtskraft erwachsen sind. Sollte das Erstgericht daher zu Recht die weitere Verständigung des erbl. Enkels, der ohnehin eine - vom Pflegschaftsgericht allerdings (mit Beschluß vom 5.6.1986, somit nach Rechtskraft der Einantwortungsurkunde) nicht

genehmigte - Ausschlagungserklärung an das Erstgericht gerichtet hatte, und die Zustellung der verfahrensbeendenden Beschlüsse an ihn unterlassen haben, so hätte der erbl. Enkel am 9.6.1986 keine Erbserklärung (mehr) abgeben, damit aber auch nicht Parteistellung erlangen können und wäre sodann auch zur Erhebung des Rekurses (an die zweite Instanz) nicht mehr berechtigt gewesen (vgl. insbesondere SZ 44/72).genehmigte - Ausschlagungserklärung an das Erstgericht gerichtet hatte, und die Zustellung der verfahrensbeendenden Beschlüsse an ihn unterlassen haben, so hätte der erbl. Enkel am 9.6.1986 keine Erbserklärung (mehr) abgeben, damit aber auch nicht Parteistellung erlangen können und wäre sodann auch zur Erhebung des Rekurses (an die zweite Instanz) nicht mehr berechtigt gewesen vergleiche insbesondere SZ 44/72).

Zu prüfen gilt es daher, ob die bekämpften Beschlüsse des Erstgerichtes dem erbl. Enkel gegenüber trotz unterlassener Zustellung an ihn in Rechtskraft erwachsen konnten. Diese Frage ist zu bejahen. Gemäß § 75 Abs 1 AußStrG hat das Abhandlungsgericht die vermutlichen Erben vom Erbanfall mit der Aufforderung zu verständigen, die Erbserklärung beizubringen. Als vermutliche Erben kommen nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle je nachdem, ob die gesetzliche, testamentarische oder vertragsmäßige Erbfolge eintritt, jene Personen in Frage, welche zu der einen oder der anderen berufen sind. Maßgebend dafür, wer im Einzelfall als vermutlicher Erbe anzusehen und zu verständigen ist, ist der Inhalt des Verlassenschaftsaktes (SZ 47/142 u.v.a.; Rintelen, Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen, 58). Unterbleibt die Verständigung aktenkundiger Erbansprecher und wurden sie dadurch gesetzwidrigerweise von der Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren ausgeschlossen, kann die Einantwortungsurkunde ihnen gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen; es steht ihnen jederzeit frei, durch Abgabe einer Erbserklärung Beteiligtenstellung zu erlangen und die ohne ihre Beteiligung ergangenen Beschlüsse zu bekämpfen (SZ 47/142, SZ 40/135, SZ 25/170 u.a.).Zu prüfen gilt es daher, ob die bekämpften Beschlüsse des Erstgerichtes dem erbl. Enkel gegenüber trotz unterlassener Zustellung an ihn in Rechtskraft erwachsen konnten. Diese Frage ist zu bejahen. Gemäß Paragraph 75, Absatz eins, AußStrG hat das Abhandlungsgericht die vermutlichen Erben vom Erbanfall mit der Aufforderung zu verständigen, die Erbserklärung beizubringen. Als vermutliche Erben kommen nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle je nachdem, ob die gesetzliche, testamentarische oder vertragsmäßige Erbfolge eintritt, jene Personen in Frage, welche zu der einen oder der anderen berufen sind. Maßgebend dafür, wer im Einzelfall als vermutlicher Erbe anzusehen und zu verständigen ist, ist der Inhalt des Verlassenschaftsaktes (SZ 47/142 u.v.a.; Rintelen, Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen, 58). Unterbleibt die Verständigung aktenkundiger Erbansprecher und wurden sie dadurch gesetzwidrigerweise von der Beteiligung am Verlassenschaftsverfahren ausgeschlossen, kann die Einantwortungsurkunde ihnen gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen; es steht ihnen jederzeit frei, durch Abgabe einer Erbserklärung Beteiligtenstellung zu erlangen und die ohne ihre Beteiligung ergangenen Beschlüsse zu bekämpfen (SZ 47/142, SZ 40/135, SZ 25/170 u.a.).

Der Rekurswerber leitet sein Erbrecht zum einen aus den Ausschlagungserklärungen der beiden Testamentserben, zum anderen aus der Bestimmung des § 808 ABGB ab, wonach sich der Testamentserbe nicht auf die gesetzliche Erbfolge berufen und dadurch die Erklärung des letzten Willens vereiteln darf, sondern die Erbschaft entweder aus dem letzten Willen antreten oder sie ausschlagen muß. Ihm ist beizupflichten, daß er - weil die im Testament angeordnete Ersatzerbschaft infolge Inanspruchnahme des Pflichtteiles durch die Testamentserben und die für diesen Fall vorgesehene Anwachsung infolge Ausschlagungserklärung auch des zweiten Testamentserben nicht wirksam werden konnten (vgl. § 1 des Testamentes) - vorausgesetzt, daß sich die Ausschlagungserklärung seines Vaters trotz ihres eindeutigen Wortlautes nicht auch auf dessen Nachkommenschaft erstreckte - dann als gesetzlicher Erbe berufen wäre (vgl. Eccher in NZ 1982, 21). Der Rekurswerber übersieht aber dabei, daß die beiden volljährigen erbl. Söhne nicht etwa bloß das Erbrecht aus dem Testament ausgeschlagen hatten, sondern unter Behauptung der Ungültigkeit des Testamentes vom 14.6.1975 (auch als mündliches Testament) die bedingten Erbserklärungen aus dem Gesetz und nur für den Fall, daß sich wider Erwarten die Gültigkeit des letzten Willens herausstellen sollte, die Erbschaft aus dem Testament (für sich und ihre Nachkommen) ausgeschlagen haben. Wenn auch ein als Intestaterbe in Betracht kommender Testamentserbe gemäß § 808 ABGB nicht befugt ist, sich auf die gesetzliche Erbfolge zu berufen und dadurch die Erklärung des letzten Willens zu vereiteln, so gilt das doch nach ständiger Rechtsprechung (NZ 1977, 139; EvBl 1969/301; SZ 23/148; ZBl. 1936/173; SZ 17/168, GlUNF 3322; Weiß in Klang 2 III 1008) nicht für den Fall, daß der Testamentserbe die Gültigkeit des Testamentes bestreitet. Es ist nämlich nicht Zweck der genannten Bestimmung, den Testamentserben die Bestreitung der Gültigkeit des letzten Willens zu verwehren; den Schutz dieser Vorschrift genießen vielmehr nur gültige letztwillige Verfügungen (NZ 1977, 139 mwN). Da die beiden Testamentserben die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung behauptet haben, hat das Erstgericht zutreffenderweise deren auf Grund des Gesetzes abgegebene, später in unbedingte umgewandelte und durch Nennung der gesetzlichen Erbquote näher spezifizierte, Erbserklärungen zu Gericht angenommen. In der Folge haben die beiden Testamentserben sich mit allen weiteren (durch umfangreiche Vermächtnisse bedachten) Personen - die mit ihnen die allein nach dem Gesetz berufenen Erben sind - geeinigt und ein pflegschaftsgerichtlich genehmigtes Erbübereinkommen getroffen, mit dem die daran Beteiligten die Ungültigkeit des Testamentes anerkannten und ihr gesetzliches Erbrecht in Anspruch nahmen. Demnach lagen auch keine widersprechenden Erbserklärungen vor; damit kam aber den - zudem unter einer Bedingung - abgegebenen Ausschlagungserklärungen der volljährigen erbl. Söhne keine Bedeutung für die Verlassenschaftsabhandlung mehr zu. Daraus folgt, daß das Abhandlungsgericht zu Recht den erbl. Enkel am Verlassenschaftsverfahren nicht weiter beteiligte und auch von den von ihm getroffenen Verfügungen und den verfahrensbeendenden Beschlüssen nicht verständigte: Waren die Erbserklärungen der beiden erbl. Söhne Klaus und Robert S*** bei der gegebenen Sachlage zu Gericht anzunehmen und sind deshalb ihre zudem unter einer Bedingung erklärten Erbausschlagungserklärungen für das weitere Verfahren nicht wirksam geworden, kam ein Erbanspruch des erbl. Enkels, der nur bei Erledigung der Erbanteile seines Vaters bzw. seines Onkels entstehen konnte, überhaupt nicht in Betracht. Im Ergebnis zu Recht hat das Rekursgericht die Stellung des erbl. Enkels als vermutlichen Erben im Sinne des § 75 AußStrG verneint. Nur der Vollständigkeit halber soll erwähnt werden, daß das Pflegschaftsgericht der Ausschlagungserklärung des Rekurswerbers (ON 8) überhaupt erst nach rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens die Genehmigung versagte. Vor allem aber hat der Rekurswerber durch die Ausschlagungserklärung (ON 8) und die Bevollmächtigungsanzeige (ON 18) zum Ausdruck gebracht, daß er vom Erbanfall Kenntnis erlangt habe. Unter diesen Umständen wäre die besondere Verständigung des erbl. Enkels im Sinne des § 75 AußStrG - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte - überflüssiger Formalismus gewesen (1 Ob 751/78).Der Rekurswerber leitet sein Erbrecht zum einen aus den Ausschlagungserklärungen der beiden Testamentserben, zum anderen aus der Bestimmung des Paragraph 808, ABGB ab, wonach sich der Testamentserbe nicht auf die gesetzliche Erbfolge berufen und dadurch die Erklärung des letzten Willens vereiteln darf, sondern die Erbschaft entweder aus dem letzten Willen antreten oder sie ausschlagen muß. Ihm ist beizupflichten, daß er - weil die im Testament angeordnete Ersatzerbschaft infolge Inanspruchnahme des Pflichtteiles durch die Testamentserben und die für diesen Fall vorgesehene Anwachsung infolge Ausschlagungserklärung auch des zweiten Testamentserben nicht wirksam werden konnten vergleiche Paragraph eins, des Testamentes) - vorausgesetzt, daß sich die Ausschlagungserklärung seines Vaters trotz ihres eindeutigen Wortlautes nicht auch auf dessen Nachkommenschaft erstreckte - dann als gesetzlicher Erbe berufen wäre vergleiche Eccher in NZ 1982, 21). Der Rekurswerber übersieht aber dabei, daß die beiden volljährigen erbl. Söhne nicht etwa bloß das Erbrecht aus dem Testament ausgeschlagen hatten, sondern unter Behauptung der Ungültigkeit des Testamentes vom 14.6.1975 (auch als mündliches Testament) die bedingten Erbserklärungen aus dem Gesetz und nur für den Fall, daß sich wider Erwarten die Gültigkeit des letzten Willens herausstellen sollte, die Erbschaft aus dem Testament (für sich und ihre Nachkommen) ausgeschlagen haben. Wenn auch ein als Intestaterbe in Betracht kommender Testamentserbe gemäß Paragraph 808, ABGB nicht befugt ist, sich auf die gesetzliche Erbfolge zu berufen und dadurch die Erklärung des letzten Willens zu vereiteln, so gilt das doch nach ständiger Rechtsprechung (NZ 1977, 139; EvBl 1969/301; SZ 23/148; ZBl. 1936/173; SZ 17/168, GlUNF 3322; Weiß in Klang 2 römisch drei 1008) nicht für den Fall, daß der Testamentserbe die Gültigkeit des Testamentes bestreitet. Es ist nämlich nicht Zweck der genannten Bestimmung, den Testamentserben die Bestreitung der Gültigkeit des letzten Willens zu verwehren; den Schutz dieser Vorschrift genießen vielmehr nur gültige letztwillige Verfügungen (NZ 1977, 139 mwN). Da die beiden Testamentserben die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung behauptet haben, hat das Erstgericht zutreffenderweise deren auf Grund des Gesetzes abgegebene, später in unbedingte umgewandelte und durch Nennung der gesetzlichen Erbquote näher spezifizierte, Erbserklärungen zu Gericht angenommen. In der Folge haben die beiden Testamentserben sich mit allen weiteren (durch umfangreiche Vermächtnisse bedachten) Personen - die mit ihnen die allein nach dem Gesetz berufenen Erben sind - geeinigt und ein pflegschaftsgerichtlich genehmigtes Erbübereinkommen getroffen, mit dem die daran Beteiligten die Ungültigkeit des Testamentes anerkannten und ihr gesetzliches Erbrecht in Anspruch nahmen. Demnach lagen auch keine widersprechenden Erbserklärungen vor; damit kam aber den - zudem unter einer Bedingung - abgegebenen Ausschlagungserklärungen der volljährigen erbl. Söhne keine Bedeutung für die Verlassenschaftsabhandlung mehr zu. Daraus folgt, daß das Abhandlungsgericht zu Recht den erbl. Enkel am Verlassenschaftsverfahren nicht weiter beteiligte und auch von den von ihm getroffenen Verfügungen und den verfahrensbeendenden Beschlüssen nicht verständigte: Waren die Erbserklärungen der beiden erbl. Söhne Klaus und Robert S*** bei der gegebenen Sachlage zu Gericht anzunehmen und sind deshalb ihre zudem unter einer Bedingung erklärten Erbausschlagungserklärungen für das weitere Verfahren nicht wirksam geworden, kam ein Erbanspruch des erbl. Enkels, der nur bei Erledigung der Erbanteile seines Vaters bzw. seines Onkels entstehen konnte, überhaupt nicht in Betracht. Im Ergebnis zu Recht hat das Rekursgericht die Stellung des erbl. Enkels als vermutlichen Erben im Sinne des Paragraph 75, AußStrG verneint. Nur der Vollständigkeit halber soll erwähnt werden, daß das Pflegschaftsgericht der Ausschlagungserklärung des Rekurswerbers (ON 8) überhaupt erst nach rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens die Genehmigung versagte. Vor allem aber hat der Rekurswerber durch die Ausschlagungserklärung (ON 8) und die Bevollmächtigungsanzeige (ON 18) zum Ausdruck gebracht, daß er vom Erbanfall Kenntnis erlangt habe. Unter diesen Umständen wäre die besondere Verständigung des erbl. Enkels im Sinne des Paragraph 75, AußStrG - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte - überflüssiger Formalismus gewesen (1 Ob 751/78).

War der erbl. Enkel somit am Verlassenschaftsverfahren nicht weiter zu beteiligen, so können die in der Lehre (vgl. etwa Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht 3 50 ff und Koziol-Welser, Grundriß 7 II 360 und FN 17) kontroversiell beurteilten Fragen, ob gemäß § 808 ABGB - bei unbestrittener Gültigkeit des Testamentes - die Berufung des Testamentserben auf das Gesetz jedenfalls ausgeschlossen ist sowie ob und inwieweit die Ausschlagung gegen die Nachkommenschaft des Ausschlagenden wirkt, auf sich beruhen.War der erbl. Enkel somit am Verlassenschaftsverfahren nicht weiter zu beteiligen, so können die in der Lehre vergleiche etwa Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht 3 50 ff und Koziol-Welser, Grundriß 7 römisch zwei 360 und FN 17) kontroversiell beurteilten Fragen, ob gemäß Paragraph 808, ABGB - bei unbestrittener Gültigkeit des Testamentes - die Berufung des Testamentserben auf das Gesetz jedenfalls ausgeschlossen ist sowie ob und inwieweit die Ausschlagung gegen die Nachkommenschaft des Ausschlagenden wirkt, auf sich beruhen.

Das Gericht zweiter Instanz hat zu Recht dem erbl. Enkel das Rekursrecht abgesprochen, so daß seinem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof ein Erfolg versagt bleiben mußte.