Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Waltraud S*****, vertreten durch Dr.Markus Orgler und Dr.Josef Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei L***** Sparkasse, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Amhof, Dr.Damian Partnerschaft in Wien, wegen S 306.126,50 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 20.Jänner 1995, AZ 4 R 319/94(ON 16), womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 29.Juli 1994, GZ 41 Cg 45/94-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

14.490 (darin S 2.415 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nachdem der Vater der Klägerin 1965 verstorben war und sich die Erben, nämlich die Klägerin, ihre Brüder Johann Wilhelm und Rudolf ***** sowie die Mutter der Klägerin Brunhilde ***** nicht über die Gesellschaftsform einigen konnten, in der das vom Erblasser betriebene Weinkellereiunternehmen gemeinsam weitergeführt werden sollte, wurde 1968 über gerichtlichen Auftrag dieses Unternehmen als OHG ins Handelsregister eingetragen. Da sich die Gesellschafter in der Folge über einen Gesellschaftsvertrag nicht einigen konnten, wurden schließlich seit Ende 1981 intensive Verhandlungen über eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung, insbesondere über ein Ausscheiden der Klägerin aus der OHG geführt, in welchen die Klägerin unter anderem forderte, im Falle einer Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten der Gesellschaft von den übrigen Gesellschaftern schad- und klaglos gehalten zu werden. Einer solchen Forderung hat Johann Wilhelm ***** nie zugestimmt, er ist keine Verpflichtung eingegangen, die Klägerin schad- und klaglos zu halten.

Die den vier Gesellschaftern anteilig gehörenden Liegenschaften EZ 101, 632 und 1915 jeweils II KG Lienz, waren als Betriebsliegenschaften genutzt worden. Nachdem Johann Wilhelm ***** seine Liegenschaftsanteile bereits früher an Rudolf ***** übergeben hatte, unterzeichneten Brunhilde *****, Rudolf ***** und die Klägerin am 29.9.1992 einen Vertrag, in dem unter anderem angeführt ist, daß die OHG einvernehmlich aufgehoben und das Unternehmen ohne Liquidation von Rudolf ***** fortgeführt werde und die Auseinandersetzung einvernehmlich erfolgt sei. In diesem Vertrag hat die Klägerin ihre jeweils 1/4-Anteile an EZ 101 und 632 II KG Lienz an Rudolf ***** übergeben. Hinsichtlich EZ 915 II wurde Wohnungseigentum begründet. Es erfolgte eine Aufteilung zwischen Rudolf ***** und der Klägerin. Mit einer von allen Gesellschaftern unterfertigten Handelsregistereingabe vom gleichen Tag wurde die Übernahme der OHG durch Rudolf ***** und die Fortführung des Unternehmens durch ihn als Alleininhaber bekanntgegeben. In dieser Eingabe wird auch festgehalten, daß sich Rudolf ***** verpflichtet, die ausscheidenden Gesellschafter hinsichtlich ihrer Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis vollständig schad- und klaglos zu halten.Die den vier Gesellschaftern anteilig gehörenden Liegenschaften EZ 101, 632 und 1915 jeweils römisch zwei KG Lienz, waren als Betriebsliegenschaften genutzt worden. Nachdem Johann Wilhelm ***** seine Liegenschaftsanteile bereits früher an Rudolf ***** übergeben hatte, unterzeichneten Brunhilde *****, Rudolf ***** und die Klägerin am 29.9.1992 einen Vertrag, in dem unter anderem angeführt ist, daß die OHG einvernehmlich aufgehoben und das Unternehmen ohne Liquidation von Rudolf ***** fortgeführt werde und die Auseinandersetzung einvernehmlich erfolgt sei. In diesem Vertrag hat die Klägerin ihre jeweils 1/4-Anteile an EZ 101 und 632 römisch zwei KG Lienz an Rudolf ***** übergeben. Hinsichtlich EZ 915 römisch zwei wurde Wohnungseigentum begründet. Es erfolgte eine Aufteilung zwischen Rudolf ***** und der Klägerin. Mit einer von allen Gesellschaftern unterfertigten Handelsregistereingabe vom gleichen Tag wurde die Übernahme der OHG durch Rudolf ***** und die Fortführung des Unternehmens durch ihn als Alleininhaber bekanntgegeben. In dieser Eingabe wird auch festgehalten, daß sich Rudolf ***** verpflichtet, die ausscheidenden Gesellschafter hinsichtlich ihrer Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis vollständig schad- und klaglos zu halten.

1986 wurde über das Vermögen des unter der Einzelfirma Weinkellerei Johann ***** protokollierten Rudolf ***** das Konkursverfahren eröffnet. Die beklagte Partei hat als Absonderungsgläubigerin aus dem Verkauf der zugunsten ihrer Forderungen belastenden Betriebsliegenschaften S 3,069.280 erlangt. Hinsichtlich des aus dem Kreditobligo des Unternehmens verbleibenden Restbetrages beantragte sie, ein bereits im Jahr 1982 gegenüber der (inzwischen verstorbenen) Mutter der Klägerin und Wilhelm ***** anhängig gemachtes Verfahren forzusetzen. Johann Wilhelm ***** wurde mit Versäumungsurteil vom 7.10.1987 zur Zahlung von S 1,500.000 sA an die nunmehr beklagte Partei verpflichtet. Im Wege einer Oppositionsklage konnte Johann Wilhelm ***** erreichen, daß seine Zahlungsverpflichtung auf S 1,224.504,63 sA herabgesetzt wurde. Samt Zinsen und Kosten zahlte er in der Folge 1,923.792,70 an die nunmehrige Beklagte. Zu 41 Cg 90/92 des Landesgerichtes Innsbruck machte er eine Regreßforderung in Höhe von S 620.460,97 gegenüber der Klägerin unter Berücksichtigung ihres Viertelanteiles an der OHG geltend. In diesem Verfahren sagte der zuständige Kreditreferent der beklagten Partei als Zeuge aus, die Beklagte habe sich mit der nunmehrigen Klägerin geeinigt, die Klägerin habe ihre Miteigentumsanteile an drei Liegenschaften als Pfand zur Verfügung gestellt, weshalb sie persönlich aus der Haftung entlassen worden sei, das Pfandrecht sei allerdings nicht einverleibt worden, lediglich die Rangordnung sei angemerkt, aber bis Fristablauf nicht ausgenützt worden.

Tatsächlich hatte die Beklagte, nachdem sie ihr Kreditobligo im Jahre 1982 auch gegenüber der OHG und der Klägerin als persönlich haftender Gesellschafterin eingeklagt hatte, am 9.6.1982 ein Schreiben an die nunmehrige Klägerin gerichtet. Darin verpflichtete sich die Gläubigerbank nach Erhalt eines Rangordnungsbeschlusses über die beabsichtigte Einverleibung des Pfandrechtes im Höchstbetrag von S 4,550.000 auf den Liegenschaftsanteilen der Klägerin und nach Vorliegen einer verbücherungsfähig gefertigten Pfandbestellungsurkunde über ebenfalls S 4,550.000 auf diesen Anteilen bei der Hereinbringung ihrer Forderungen gegenüber der Firma Weinkellerei Johann ***** nicht auf das Privatvermögen der nunmehrigen Klägerin zu greifen. Damit wollte die Beklagte die Entlassung der Klägerin aus der persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden zusagen, wie sie dies auch bei den übrigen Gesellschaftern der OHG, allerdings ohne Erfolg, versucht hatte. Die Klägerin hatte sowohl Ranganmerkung als auch Pfandbestellungsurkunde unterfertigt und die ihr im Schreiben der nunmehrigen Beklagten vom 9.6.1992 genannten Bedingungen erfüllt. Die Ranganmerkung wurde allerdings in der Folge von der Beklagten wegen Umschuldungsbemühungen der ***** OHG nicht ausgenützt. In dem gegen die Klägerin angestrengten Verfahren trat vereinbarungsgemäß Ruhen ein.

Johann Wilhelm ***** war mit der zu 41 Cg 90/92 des Landesgerichtes Innsbruck geltend gemachten Regreßforderung nur mit S 306.296,15, dieser Betrag entsprach dem 1/4-Anteil der Klägerin bezogen auf die Hauptsache, erfolgreich. Die Klägerin hat ihre Verpflichtungen aus dem Urteil an Johann Wilhelm ***** am 12.1.1994 gezahlt.

Die Klägerin begehrte mit der gegenständlichen Klage nun von der Beklagten Ersatz des Betrages von S 306.126,15 samt Zinsen und brachte vor, die Beklagte habe ihr diesen Betrag zu ersetzen, weil sie seinerzeit die Klägerin aus der persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden entlassen habe. Einzige Voraussetzung für die Entlassung aus der persönlichen Haftung sei gewesen, daß eine Pfandbestellungsurkunde und Ranganmerkungsbeschlüsse entsprechend unterfertigt der Beklagten übergeben würden. Diese Voraussetzungen seien erfüllt worden. Daß die Beklagte davon keinen Gebrauch gemacht habe, habe die Klägerin nicht zu vertreten.

Die Beklagte wandte ein, sie habe die Klägerin seinerzeit nur unter besonderen Bedingungen aus der Haftung entlassen. Eine Bedingung sei gewesen, daß die Klägerin von ihren Mitgesellschaftern aus der Haftung für die Gesellschaftsschulden im Innenverhältnis entlassen und insoweit schad- und klaglos gehalten werde. Die andere Bedingung sei gewesen, daß alle Gesellschafter in gewissen, von der Beklagten damals detailliert bekanntgegebenen Rängen Pfandbelastungen ihrer Liegenschaftsanteile zugunsten der Beklagten ermöglichten. Beide Bedingungen seien nicht eingetreten, letztere sei von den drei anderen Gesellschaftern dadurch vereitelt worden, daß sie Hypotheken zugunsten der *****kasse ***** eingeräumt hätten. Dadurch sei der Rang der Beklagten verschlechtert und damit keine volle Pfanddeckung für die Kreditforderungen der Beklagten gegenüber der OHG mehr vorhanden und die Beklagte gezwungen gewesen, Johann Wilhelm ***** in Höhe ihres Ausfalles persönlich in Anspruch zu nehmen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in der Hauptsache statt. Rechtlich führte es aus, die Beklagte habe der Klägerin zugesagt, nicht auf ihr Privatvermögen zu greifen, wenn sie bestimmte Bedingungen erfülle. Diese Bedingungen seien erfüllt worden, so daß davon auszugehen sei, daß die Klägerin aus ihrer Haftung entlassen worden sei. Trotzdem habe sie gegen Johann Wilhelm ***** die gesamten restlichen Gesellschaftsverbindlichkeiten geltend gemacht, die Klägerin sei schließlich im Regreßweg zur Zahlung ihres Anteiles an der Gesamtschuld in Höhe von S 306.126,15 verurteilt worden. Im Hinblick auf die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung stehe daher der Klägerin gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Betrag zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Ziel der Vereinbarung über die Befreiung eines Solidarschuldners von seiner Solidarverpflichtung sei im Regelfall die volle und bleibende Entlassung des Befreiten aus der Solidarschuld. Der trotzdem im Regreßweg von einem anderen in Anspruch genommene befreite Solidarschuldner habe daher gegenüber dem Gläubiger bis zur Höhe seiner eigenen Regreßverpflichtung einen Rückersatzanspruch. Dies müsse im besonderen dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Vertrag über die Entlassung aus der persönlichen Haftung nicht etwa unentgeltlich, sondern als Äquivalent für die Entlassung die Schaffung einer entsprechenden Hypothekarhaftung vorgesehen gewesen sei. Die Beklagte hätte die ihr seinerzeit mögliche und ihr obliegende bücherliche Durchführung der ihr ausreichend erschienenen Sachhaftung erreichen können. Einer besonderen Zusicherung der Gläubigerin anläßlich der Entlassung eines Solidarschuldners, diesen auch gegen eine Regreßforderung eines Mithaftenden schad- und klaglos zu halten, bedürfe es nicht, weil im Regelfall die Entlassung eines Solidarschuldners aus der persönlichen Haftung durch den Gläubiger, der trotzdem seine volle Forderung bei den übrigen Solidarschuldnern einbringlich mache, im Falle eines Regresses gegen den Befreiten, diesem entsprechenden Ersatz zu leisten habe, denn der Umstand, daß eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und einem Gesamtschuldner die Position der anderen Gesamtschuldner nicht verschlechtern könne, also im Innenverhältnis zwischen den Solidarschuldnern den Regreß auch gegenüber dem Befreiten nicht ausschließe, könne (im Regelfall) nicht dazu führen, daß die zwischen Gläubiger und einem Solidarschuldner vereinbarte Haftungsbefreiung für letztere ihren Wert durch die Regreßmöglichkeiten der weiteren Solidarschuldner ihm gegenüber verliere.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil seine Auffassung über das Regreßrecht von einem anderen Solidarschuldner im Regreßwege belangten, vom Gläubiger aber haftungsfrei gestellten Solidarschuldner in der Lehre, soweit ersichtlich, übereinstimmend vertreten werde.

Die Revision ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser über den Einzelfall hinaus bedeutenden Frage fehlt, sie ist aber nicht berechtigt.

Auch im Falle einer Solidarschuld steht es dem Gläubiger frei, mit einem von mehreren Verpflichteten eine besondere Vereinbarung zu treffen und ihn von der Solidarschuld ganz oder teilweise zu befreien. Eine solche Schuldänderung wirkt aber für und wider die Vertragsschließenden. Durch § 894 ABGB wird lediglich eine zusätzliche Belastung der am Vertrag nicht beteiligten Mitschuldner ausgeschlossen und festgelegt, daß eine Nachsicht und Befreiung, welche ein Mitschuldner für seine Person erhält, den übrigen nicht zustatten kommt, diesen aber nach § 896 ABGB, wenn sie die Schuld abgetragen haben, ein Regreßrecht auch gegenüber einem vom Gläubiger befreiten Mitverpflichteten gewahrt bleibt. Daraus ist abzuleiten, daß eine Pflicht des Gläubigers zur Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Gesamtschuldner insbesondere um deren Regreßforderung nicht zu gefährden, sich aus dem Gesamtschuldverhältnis als solchem nicht ergibt, soferne nicht unter besonderen Umständen im Einzelfall die Inanspruchnahme des Gesamtschuldners unter Befreiung anderer rechtsmißbräuchlich erfolgt. Durch diese gesetzlichen Bestimmungen wird aber nur das Außenverhältnis zum Gläubiger und die Abwicklung des Gemeinschaftsverhältnisses der Solidarschuldner geregelt, aber noch nichts darüber ausgesagt, ob durch den einem Mitschuldner gewährten Erlaß auch die Regreßansprüche der übrigen Solidarschuldner, welche eigene Ansprüche der Regreßberechtigten und nicht mit dem Anspruch des Gläubigers identisch sind, beseitigt werden sollen. Koziol (Haftpflichtrecht2 I 306) und Gamerith (in Rummel ABGB2 Rz 8 zu § 896) vertreten hiezu die Ansicht, daß der vom Gläubiger befreite Solidarschuldner, der vom zahlenden Mitschuldner in Anspruch genommen wird, gegen den Gläubiger einen Anspruch auf Ersatz der Regreßzahlung hat, wenn der Zweck der Vereinbarung, wie im Regelfall, die gänzliche Befreiung des Mitverpflichteten war. Auch die jüngere deutsche Lehre (Selb in Münchner Kommentar Rz 1 bis 3 zu § 423 BGB; Wolf in Soergel BGB Rz 1 und 2 zu § 423) steht bei vergleichbarer Rechtslage auf dem Standpunkt, daß durch Auslegung zu klären sei, ob der Gläubiger einen Gesamtschuldner endgültig entlassen wolle. Treffe dies zu, dann könne er dies nur auf eigene Kosten zu seinen eigenen Lasten bewirken. Der endgültig freigestellte Gesamtschuldner, der von einem vom Gläubiger für den vollen Betrag in Anspruch genommenen Mitschuldner zum Regreß herangezogen werde, könne seinerseits beim Gläubiger Rückgriff nehmen ("Regreßkreisel oder Anspruchskarussell").Auch im Falle einer Solidarschuld steht es dem Gläubiger frei, mit einem von mehreren Verpflichteten eine besondere Vereinbarung zu treffen und ihn von der Solidarschuld ganz oder teilweise zu befreien. Eine solche Schuldänderung wirkt aber für und wider die Vertragsschließenden. Durch Paragraph 894, ABGB wird lediglich eine zusätzliche Belastung der am Vertrag nicht beteiligten Mitschuldner ausgeschlossen und festgelegt, daß eine Nachsicht und Befreiung, welche ein Mitschuldner für seine Person erhält, den übrigen nicht zustatten kommt, diesen aber nach Paragraph 896, ABGB, wenn sie die Schuld abgetragen haben, ein Regreßrecht auch gegenüber einem vom Gläubiger befreiten Mitverpflichteten gewahrt bleibt. Daraus ist abzuleiten, daß eine Pflicht des Gläubigers zur Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Gesamtschuldner insbesondere um deren Regreßforderung nicht zu gefährden, sich aus dem Gesamtschuldverhältnis als solchem nicht ergibt, soferne nicht unter besonderen Umständen im Einzelfall die Inanspruchnahme des Gesamtschuldners unter Befreiung anderer rechtsmißbräuchlich erfolgt. Durch diese gesetzlichen Bestimmungen wird aber nur das Außenverhältnis zum Gläubiger und die Abwicklung des Gemeinschaftsverhältnisses der Solidarschuldner geregelt, aber noch nichts darüber ausgesagt, ob durch den einem Mitschuldner gewährten Erlaß auch die Regreßansprüche der übrigen Solidarschuldner, welche eigene Ansprüche der Regreßberechtigten und nicht mit dem Anspruch des Gläubigers identisch sind, beseitigt werden sollen. Koziol (Haftpflichtrecht2 römisch eins 306) und Gamerith (in Rummel ABGB2 Rz 8 zu Paragraph 896,) vertreten hiezu die Ansicht, daß der vom Gläubiger befreite Solidarschuldner, der vom zahlenden Mitschuldner in Anspruch genommen wird, gegen den Gläubiger einen Anspruch auf Ersatz der Regreßzahlung hat, wenn der Zweck der Vereinbarung, wie im Regelfall, die gänzliche Befreiung des Mitverpflichteten war. Auch die jüngere deutsche Lehre (Selb in Münchner Kommentar Rz 1 bis 3 zu Paragraph 423, BGB; Wolf in Soergel BGB Rz 1 und 2 zu Paragraph 423,) steht bei vergleichbarer Rechtslage auf dem Standpunkt, daß durch Auslegung zu klären sei, ob der Gläubiger einen Gesamtschuldner endgültig entlassen wolle. Treffe dies zu, dann könne er dies nur auf eigene Kosten zu seinen eigenen Lasten bewirken. Der endgültig freigestellte Gesamtschuldner, der von einem vom Gläubiger für den vollen Betrag in Anspruch genommenen Mitschuldner zum Regreß herangezogen werde, könne seinerseits beim Gläubiger Rückgriff nehmen ("Regreßkreisel oder Anspruchskarussell").

Der erkennende Senat teilt die Ansicht der Lehre in jenen Fällen, in denen die Entlassung eines Gesamtschuldners aus der Haftung gegen eine Gegenleistung erfolgt, die nicht außer Verhältnis zu seiner Ausgleichsquote steht. In der zwischen dem Gläubiger und einem Mitschuldner getroffenen entgeltlichen Vereinbarung muß also ausdrücklich oder schlüssig die Abrede enthalten sein, den Entlassenen auch vor Regreßansprüchen zu bewahren. Eine solche Abrede, die auch für den Gläubiger von Vorteil ist und sein Einbringlichkeitsrisiko vermindert, würde die gewollte Vergleichswirkung durch den Regreß des vom Gläubiger trotzdem für die volle Forderung in Anspruch genommenen Mitschuldners wieder aufgehoben und vereitelt, ließe man hier keinen Regreß des befreiten Mitschuldners gegen den Gläubiger zu. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob der Gläubiger einen Solidarschuldner nur von der eigenen Klage und nicht von der Regreßbelastung durch die Forderung freistellen will oder ob Vertragsinhalt dessen endgültige Entlassung ist. Diese berechtigt den Schuldner zum Rückgriff gegen den Gläubiger in Höhe seiner an den Mitschuldner gezahlten Regreßquote.

Von einer solchen endgültigen Entlastung der Klägerin, die auch Gegenstand langwieriger Verhandlungen mit der Beklagten, welche aus der OHG ausscheiden wollte, war und nach dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten einer Betriebsberatungsfirma auf deren Vorschlag beruhte, ist hier auszugehen. Die Forderung der Klägerin auf Rückersatz der von ihr an ihren für die volle Restforderung der Beklagten in Anspruch genommenen Bruder gezahlten Regreßquote ist daher berechtigt.

Die erstmals in der Revision enthaltenen Ausführungen, die von Johann Wilhelm ***** gegenüber der Klägerin erhobene Forderung sei gemäß § 159 HGB verjährt gewesen, die Klägerin habe daher eine Naturalobligation erfüllt, zu deren Ersatz die Beklagte nicht verpflichtet werden könne, ist jedenfalls unbeachtlich, weil ein solcher Einwand im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben wurde.Die erstmals in der Revision enthaltenen Ausführungen, die von Johann Wilhelm ***** gegenüber der Klägerin erhobene Forderung sei gemäß Paragraph 159, HGB verjährt gewesen, die Klägerin habe daher eine Naturalobligation erfüllt, zu deren Ersatz die Beklagte nicht verpflichtet werden könne, ist jedenfalls unbeachtlich, weil ein solcher Einwand im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben wurde.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.