Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt S*****, als Konkursverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen des Werner O*****, vertreten durch Dr.Karl Reiter, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei A*****, Bank Aktiengesellschaft,***** vertreten durch Mag.Dr. Reinhard Selendi, Rechtsanwalt in Wels, wegen 63.200 DM, infolge Revision der beklagten Partei gegen das zum Urteil des Landesgerichtes Wels vom 7.Januar 1994, GZ 8 Cg 67/92-34, ergangene Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 1.September 1994, AZ 6 R 64/94(ON 41), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 19.845 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer 3.307,50 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Ein nordrhein-westfälischer Großschlächter hatte einer oberösterreichischen Maschinenfabriksgesellschaft durch den als Bauleiter bezeichneten Architekten - unter eigener Mitunterfertigung des Auftragsschreibens vom 29.April 1988 (Beilage A) - den Auftrag zur Einrichtung der Schlacht- und Fördertechnik für den Neubau eines Schlachthofes erteilt. Die Auftragnehmerin erbrachte ihre Vertragsleistungen im Auftragswert von nahezu 1,3 Mio DM und legte mehrere Teilrechnungen, unter anderem Rechnung Nr 235 vom 31.März 1989, Rechnung Nr 463 vom 29.Mai 1989 und Rechnung Nr 630 vom 30.Juni 1989. Zwischen dem Großschlächter und der Maschinenfabriksgesellschaft war ein Haftrücklaß vereinbart.

Mitte Juli 1989 vereinbarte die in finanzielle Schwierigkeiten geratene Maschinenfabriksgesellschaft mit ihrem Auftraggeber, daß dieser auf den Einbehalt der vereinbarten Haftrücklaßsumme gegen eine Bankgarantie mit einjähriger Laufzeit über den Betrag von 63.200 DM verzichte und einen "offenen Betrag" von rund 171.000 DM auf ein Konto einer österreichischen Kreditunternehmung überweise.

Im Sinne dieser Abrede stellte das oberösterreichische Kreditunternehmen als Bankgeschäftspartner der oberösterreichischen Maschinenfabriksgesellschaft dem nordrhein-westfälischen Großschlächter den mit 13.Juli 1989 datierten Haftungsbrief aus. In diesem heißt es unter anderem:

"Zur Sicherstellung der von der..." (Maschinenfabriksgesellschaft) "...übernommenen Garantieverpflichtung sind Sie berechtigt, einen Haftrücklaß von DM 63.200,-- bis einschließlich 1.7.1990 einzubehalten. Sie haben sich jedoch bereit erklärt, diesen Haftrücklaß gegen Hinterlegung eines Haftungsbriefes eines Kreditinstitutes der..." (Maschinenfabrik Gesellschaft) "...schon jetzt auszubezahlen.

Wir übernehmen nunmehr zur Sicherstellung der Rechte, die Sie aus dem vorerwähnten Auftrag gegen die genannte Firma oder deren Rechtsnachfolger erworben haben, die Haftung bis zum Betrage von

DM 63.200,--

in Worten..., indem wir uns verpflichten, den uns namhaft gemachten Betrag, höchstens jedoch DM 63.200,-- binnen drei Tagen nach Erhalt ihrer schriftlichen rechtsgültig gefertigten Zahlungsaufforderung ohne Prüfung des Rechtsgrundes an Sie zu bezahlen.

... Die Haftung erlischt, wenn sie nicht mittels eingeschriebenen Briefes, der bis längstens 1.7.1990 bei uns eingelangt sein muß, in Anspruch genommen wird..."

Am 18.September 1989 wurde über das Vermögen der oberösterreichischen Maschinenfabriksgesellschaft das Ausgleichsverfahren eröffnet.

Mit einem mit 19.September 1989 datierten Schreiben teilte die oberösterreichische Kreditunternehmung dem nordrhein-westfälischen Großschlächter mit, daß die Maschinenfabriksgesellschaft ihre Restforderung im Sinne der Rechnungen vom 31.März und 29.Mai 1989 sowie ihre Forderung im Sinne der Rechnung vom 30.Juni 1989 an die Kreditunternehmung abgetreten habe.

Auf diese Abtretungsanzeige antwortete mit seinem Schreiben vom 28. September 1989 der vom Auftraggeber der Auftragnehmerin als der mit der Bauleitung Betraute bezeichnete Architekt. Diesem hatte der Bauherr Generalvollmacht für die Abwicklung des Schlachthofneubaus in technischer, finanzieller und kaufmännischer Hinsicht erteilt gehabt. Der Architekt führte auch namens des Bauherrn sowohl mit der Auftragnehmerin als auch nach der Forderungsabtretung mit dem Kreditunternehmen den Briefwechsel.

Der Architekt machte namens des Bauherrn Werkmängel geltend. Am 4. Oktober 1989 fand eine Begehung der Baustelle zur Mängelfeststellung statt.

Am 23.Oktober 1989 wurde über das Vermögen der Maschinenfabriksgesellschaft der Anschlußkonkurs eröffnet.

Eine Mängelbehebung durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin erfolgte trotz Nachfristsetzung nicht.

Der vom Bauherrn beauftragte Architekt richtete an die Kreditunternehmung das mit 10.April 1990 datierte Schreiben, in dem er als Bezug "Ihre Gewährleistungsbürgschaft vom 13.07.89 über 63.200,00 DM" anführte. In diesem Schreiben teilte der Architekt mit, mit dem Bauherrn, seinem Betriebsleiter und einem weiteren namentlich genannten Herrn sei "abgesprochen, daß aufgrund der angezeigten Mängel vom 4.10.89 an den schlachttechnischen Einrichtungen...die...Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen werden muß, da die Mängel...nicht beseitigt wurden..." Die Mängelbehebungskosten setzte der Architekt nach überschlägigen Berechnungen mit ca 80.000 DM an, führte noch einige weitere Forderungsposten an und folgerte daraus, "daß die Gesamtkosten sich auf 95.036 DM" beliefen. Daran schloß der Architekt folgenden Absatz:

"Es wird beabsichtigt, die noch offenstehende Forderung der..."

(Maschinenfabriksgesellschaft) "...in Höhe von 14.294,85 DM mit diesem Betrag zu verrechnen. Unter Berücksichtigung Ihres Gewährleistungsbetrages in Höhe von 63.200,-- DM verbleibt für..."

(den Bauherrn) "...noch ein Betrag von 17.551,15 DM. Ich bitte um baldige Rückantwort, da sich beim Betrieb des Schlachthofes bereits größere Schwierigkeiten ergeben haben."

Die Kreditunternehmung erklärte in ihrem mit 20.4.1990 datierten Antwortschreiben, sie sei "grundsätzlich mit einer Gegenverrechnung hinsichtlich der von der..." (Maschinenfabriksgesellschaft) "...an uns abgetretenen Forderungen gegen..." (den Bauherrn) "...und der zugunsten..." (des Bauherrn) "...bestehenden Garantieverpflichtung seitens der..." (Kreditunternehmung) "...über den Betrag von DM 63.200,-- einverstanden". Die Kreditunternehmung bezweifelte allerdings die (mit 80.000 DM) veranschlagte Höhe der Mängelbehebungskosten und behauptete andererseits eine über den Betrag von 14.294,85 DM hinausgehende offene Forderung der Maschinenfabriksgesellschaft gegen den Bauherrn, nämlich eine Forderung in der Höhe von mehr als 590.000 S.

Im Antwortschreiben vom 4.Mai 1990 legte der Architekt unter Anschluß von Belegen seine Abrechnungsposten offen und berichtigte seine Gegenverrechnung im Schreiben vom 18.Juni 1990 mit dem Ergebnis einer verbleibenden Forderung des Bauherrn gegen die Maschinenfabriksgesellschaft von mehr als 46.000 DM. Die Kreditunternehmung hielt in ihrem mit 26.Juni 1990 datierten Antwortschreiben an den Architekten fest, daß dieser seine Absicht mitgeteilt habe, die ihr von der Maschinenfabriksgesellschaft abgetretenen Forderungen gegen den Bauherrn mit der zu seinen Gunsten bestehenden Garantieverpflichtung über einen Betrag von DM 63.200 zu verrechnen; Die Kreditunternehmung ortete jedoch eine Fehlinterpretation ihres Schreibens vom 20.April 1990 und führte wörtlich aus:

"Um weiteren Mißverständnissen vorzubeugen, halten wir nochmals fest, daß wir eine Gegenverrechnung in der Form vornehmen werden, daß der..." (dem Bauherrn) "...zustehende Garantiebetrag in der Höhe DM 63.200,-- saldiert wird mit dem offenen Betrag aus der von der..."

(Maschinenfabriksgesellschaft) "...an uns abgetretenen Forderung gegen..." (den Bauherrn). Der genaue offene Betrag aus der abgetretenen Forderung wird von uns in den nächsten Tagen durch Einsicht in die Buchhaltung der..." (Maschinenfabriksgesellschaft) "...festgestellt".

In einem Urgenzschreiben des Architekten vom 20.Juli 1990 bezifferte dieser die Mängelbehebungskosten mit knapp 124.000 DM, bestritt eine über den Betrag von 14.294,85 DM hinausgehende Forderung der Zedentin und hielt dem Standpunkt der Kreditunternehmung die Forderung des Bauherrn in einer Höhe von mehr als 46.000 DM entgegen.

Im Antwortschreiben vom 31.Juli 1990 behauptete nun die Kreditunternehmung eine offene Forderung der Maschinenfabriksgesellschaft gegen den Bauherrn in der Höhe von mehr als 45.000 DM und forderte (als Forderungsübernehmerin) die Zahlung des noch offenen Betrages. Dem fügte die Kreditunternehmung wörtlich bei:

"Der Ordnung halber halten wir fest, daß die Frist für die Inanspruchnahme unserer Garantieverpflichtung per 1.7.1990 abgelaufen ist, ohne daß eine rechtsgültige Inanspruchnahme durch..." (den Bauherrn) "...als Begünstigte erfolgt ist."

Über das wechselseitige Verhalten der nunmehrigen Streitteile bis zur Klagseinbringung wurden weder Behauptungen aufgestellt noch Feststellungen getroffen.

Der nordrhein-westfälische Bauherr begehrte von der Rechtsnachfolgerin der oberösterreichischen Kreditunternehmung die Zahlung des im Haftungsbrief vom 13.Juli 1989 ausgewiesenen Betrages von 63.200 DM samt 5 % Zinsen seit 1.Juli 1990.

Während des Rechtsstreites wurde über das Vermögen des Klägers das Konkursverfahren eröffnet und ein Bielefelder Rechtsanwalt zum Konkursverwalter bestellt, der auch als solcher den zunächst durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Rechtsstreit als Kläger aufnahm.

Die Beklagte wendete in erster Linie ein, daß der Garantiebetrag im Sinne des Haftungsbriefes vom 13.Juli 1989 nicht ordnungsgemäß abgerufen worden sei, nämlich daß keine eindeutige Zahlungsaufforderung in einem vom Begünstigten selbst gefertigten Einschreibebrief an die Garantin gerichtet worden sei. Die Beklagte stellte aber im Zuge des Rechtsstreites Mängelbehebungskosten des Garantiebegünstigten in der Höhe des Garantiebetrages außer Streit und ließ die ihrerseits erhobene Aufrechnungseinrede ausdrücklich fallen.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung; dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung; dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorliege.

Beide Vorinstanzen legten ihrer Entscheidung zugrunde, daß eine gehörige Abrufung der Bankgarantie nicht erfolgt wäre.

Das Prozeßgericht erster Instanz erblickte aber im Bankhaftungsbrief nach dem darin festgehaltenen Anlaß auch eine Gewährleistungsbürgschaft, die nach dem unbestrittenen Sachverhalt voll zum Tragen käme.

Das Berufungsgericht teilte die Ansicht einer im Bankhaftungsbrief enthaltenen Gewährleistungsgarantie nicht. Es wertete auch die während der Verhandlungen abgegebenen Erklärungen der Bank über eine Gegenverrechnung nicht als Anerkennung einer Garantiesummenzahlungsverpflichtung. Es nahm aber eine haftungsbegründende Verletzung der der Bank oblegenen Beanstandungsverpflichtung vor, weil die Bank aus den Architektenschreiben vom 20.April 1990 und 18.Juni 1990 entnehmen hätte müssen, daß der Begünstigte die Garantie in Anspruch nehmen wolle, dies aber nicht formgerecht getan habe und innerhalb der Garantiefrist noch hätte nachholen können. Die zwischen Garant und Begünstigtem bestehenden Schutz- und Sorgfaltspflichten hätten die Bank verbunden, den Begünstigten darauf hinzuweisen, daß er mit dem Architektenschreiben die Bankgarantie noch nicht rechtswirksam abgerufen habe. Die Beklagte müsse den Kläger deshalb so stellen, wie dieser bei ordnungsgemäßer Abrufung der Bankgarantie ihr gegenüber gestanden wäre. Deshalb schulde die Beklagte dem Kläger den Garantiebetrag.

Die beklagte Bank ficht das bestätigende Berufungsurteil wegen - qualifiziert - unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung zielenden Abänderungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Für die Beurteilung des Rechtsstreites ist die Doppelstellung der Beklagten als Garantiebank und Forderungsübernehmerin wesentlich, wie sie auch in den Sachbezugsangaben des geschäftlichen Briefverkehrs wiederholt hervorgehoben wurde.

Es trifft zu, daß die Bankgarantie vom Begünstigten innerhalb der Garantiefrist nicht formell wirksam abgerufen wurde.

Andererseits legte aber auch die Bank in ihrer im Briefwechsel abgewickelten Verhandlung über die wechselseitigen Ansprüche aus dem Geschäftsfall Schlachthofausbau durch den Garantiebegünstigten als feststehende Rechnungsposten zugrunde, daß ein Forderungsteilbetrag des Klägers in Höhe der Garantiesumme aufrecht bestehe und als solcher in die vorzunehmende Verrechnung einzustellen wäre. Uneinigkeit bestand zwischen den Streitteilen nur über die Höhe weiterer, nach Ansicht des Klägers in die vorzunehmende Verrechnung einzubeziehender Posten sowie über restliche Werklohnansprüche der Zedentin, wobei jede Seite einen Saldo zu ihren Gunsten beanspruchte.

Im Zuge der brieflich geführten, damals durchaus noch im Gange befindlichen Verhandlungen kündigte die Beklagte in ihrem mit 26.Juni 1990 datierten Schreiben eine umgehende Bekanntgabe des ihrer Ansicht nach offenen Restes der ihr abgetretenen Forderungen an, ohne auf die mit 1.Juli 1990 endende Garantiefrist hinzuweisen. Erst auf ein Betreibungsschreiben des Garantiebegünstigten stellte sich die Bank in ihrem Schreiben vom 31.Juli 1990 auf den Standpunkt, daß ihre Garantieverpflichtungen mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme der Garantie erloschen wäre.

Diese Einwendung widersprach Treu und Glauben im redlichen Geschäftsverkehr und ist aus diesem Grunde unbeachtlich. Die Beklagte hat durch ihre über das Ende der Garantiefrist hinaus geführten Verhandlungen über eine beiderseits angestrebte "Verrechnung" den Garantiebegünstigten berechtigterweise glauben lassen, sie unterstelle den Anspruch in Höhe des Garantiebetrages und mache lediglich als Forderungsübernehmerin höhere Gegenforderung geltend. Im Sinne ihrer bis 31.Juli 1990 aufrechterhaltenen Verhandlungsposition war die Beklagte gegenüber dem Garantiebegünstigten verbunden, nicht nur den Anspruch auf Geltendmachung der Garantie, sondern eine Forderung in Höhe des Garantiebetrages in die zur Verhandlung gestandene Verrechnung einzustellen, ohne Einwendungen aus einer nicht fristgerechten oder formell mangelhaften Abrufung der Garantie zu erheben.

Ihre auf nicht fristgerechte Abrufung gestützte Einwendung gegen die Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der Garantiesumme ist jedoch nach dem festgestellten Verhalten im Zuge der Verhandlungen als sittenwidrig unbeachtlich:

Die Vertretungsbefugnis des für den Garantiebegünstigten handelnd aufgetretenen Architekten wurde von der Beklagten nie in Zweifel gezogen und wurde im Rechtsstreit auch festgestellt. Das ungenützte Verstreichen der Garantiefrist kann die Garantiebank dem Begünstigten nicht mehr erfolgreich einwenden, weil ihre Verhandlungsführung den Begünstigten von einer formellen Abrufung abgehalten hat.

Das Verstreichen der Frist zwischen dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom 31.Juli 1990 bis zur Klagserhebung hat die Beklagte nicht zum Gegenstand eines konkreten Einwendungsvorbringens gemacht.

Aus diesen Erwägungen war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.