Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Gamerith, Dr. Schobel und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei prot. Fa. Rudolf S*** Gesellschaft mbH, Pfenniggeldgasse 21, 1160 Wien, vertreten durch Dr. Peter Armstark, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Walter S***, Kaufmann, Wielemansgasse 2-6/4/2/7, 1180 Wien, vertreten durch Dr. Eugen Wiederkehr, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 528.349,03 sA. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20. Juni 1986, GZ. 13 R 116/86-57, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 2. Jänner 1986, GZ. 40 c Cg 76/83-48, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I.denrömisch eins.den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen.

II. zu Recht erkannt:römisch zwei. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 17.148,90 (darin enthalten Barauslagen S 1.200,-- und Umsatzsteuer S 1.449,90) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte zuletzt S 528.349,03 s.A. (AS 165). Sie brachte vor, der Beklagte sei Eigentümer des Hauses Florianigasse 26, 1080 Wien. Er habe die klagende Partei mit der Ausführung von Baumeisterarbeiten und der Bauüberwachung im Rahmen einer Sanierung dieses Hauses nach § 7 MG und aufgrund einer Förderung durch die MA 7 Altstadterhaltung betraut. Die klagende Partei habe die Schlußrechnungen ordnungsgemäß gelegt; diese seien von der Behörde überprüft und genehmigt worden. Mit dem Beklagten sei, wie allgemein in Wien üblich, vereinbart gewesen, daß die Schlußrechnung über die durchgeführten Arbeiten nach rechtskräftiger Entscheidung der Schlichtungsstelle fällig werde. Diese Entscheidung sei dem Beklagten spätestens Anfang März 1982 zugestellt worden. Von den in Rechnung gestellten S 878.349,03 habe der Beklagte lediglich das Aconto von S 350.000,-- bezahlt, woraus sich der restliche Klagsbetrag ergebe. Der Beklagte habe die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten vor Klagseinbringung nie gerügt. Der Beklagte bestritt das Klagsbegehren und wandte ein, der Klagsbetrag sei nicht fällig, da die klagende Paetei die Arbeiten mangelhaft ausgeführt habe. Seit dem Sommer 1983 falle Verputz vom Gebäude ab. Die klagende Partei habe Preise verrechnet, die nicht vereinbart worden seien und unrichtige Massenaufstellungen verfaßt. Die im Rahmen des § 7-Verfahrens bewilligten Kredite seien von der Bank noch nicht ausbezahlt worden.Die klagende Partei begehrte zuletzt S 528.349,03 s.A. (AS 165). Sie brachte vor, der Beklagte sei Eigentümer des Hauses Florianigasse 26, 1080 Wien. Er habe die klagende Partei mit der Ausführung von Baumeisterarbeiten und der Bauüberwachung im Rahmen einer Sanierung dieses Hauses nach Paragraph 7, MG und aufgrund einer Förderung durch die MA 7 Altstadterhaltung betraut. Die klagende Partei habe die Schlußrechnungen ordnungsgemäß gelegt; diese seien von der Behörde überprüft und genehmigt worden. Mit dem Beklagten sei, wie allgemein in Wien üblich, vereinbart gewesen, daß die Schlußrechnung über die durchgeführten Arbeiten nach rechtskräftiger Entscheidung der Schlichtungsstelle fällig werde. Diese Entscheidung sei dem Beklagten spätestens Anfang März 1982 zugestellt worden. Von den in Rechnung gestellten S 878.349,03 habe der Beklagte lediglich das Aconto von S 350.000,-- bezahlt, woraus sich der restliche Klagsbetrag ergebe. Der Beklagte habe die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten vor Klagseinbringung nie gerügt. Der Beklagte bestritt das Klagsbegehren und wandte ein, der Klagsbetrag sei nicht fällig, da die klagende Paetei die Arbeiten mangelhaft ausgeführt habe. Seit dem Sommer 1983 falle Verputz vom Gebäude ab. Die klagende Partei habe Preise verrechnet, die nicht vereinbart worden seien und unrichtige Massenaufstellungen verfaßt. Die im Rahmen des Paragraph 7 -, römisch fünf e, r, f, a, h, r, e, n, s, bewilligten Kredite seien von der Bank noch nicht ausbezahlt worden.

Die klagende Partei replizierte, die Arbeiten seien im Sommer 1980 fertiggestellt worden, die in der Streitverhandlung vom 16. November 1983 erstmals erhobene Mängelrüge sei verspätet. In der Streitverhandlung vom 29. Mai 1985 begehrte der Beklagte die Verbesserung der durch den Sachverständigen festgestellten Mängel durch die klagende Partei binnen zwei Monaten. Die klagende Partei erklärte, die Mängel laut Sachverständigengutachten einschließlich der Ergebnisse der Befundaufnahme vom 22. Mai 1985 binnen zwei Monaten zu beheben.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei S 528.349,03 samt 10,75 % Zinsen seit 11. Juli 1985 und 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie die Prozeßkosten zu bezahlen. Das Zinsenmehrbegehren wies es ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest: Der Beklagte ist Eigentümer des Hauses Florianigasse 26, 1080 Wien. Er beauftragte die klagende Partei mit der Durchführung von Renovierungsarbeiten an diesem Hause im Sinne des § 7 MG und mit der Durchführung von Arbeiten, die von der MA 7 im Zuge der Altstadterhaltung gefördert wurden. Für die Baumeisterarbeiten und die Bauüberwachung im Rahmen der § 7-Arbeiten stellte die klagende Partei den Betrag von insgesamt S 835.041,74 in Rechnung, von welchem im Prozeß noch der Klagsbetrag offen ist. Die vom Beklagten geltend gemachten Mängel wurden von der klagenden Partei bis zum 10. Juli 1985 ordnungsgemäß behoben. Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß das von der klagenden Partei erstellte Werk zunächst mangelhaft gewesen sei, im Zuge des Verfahrens die klagende Partei jedoch Verbesserung zugesagt und diese auch durchgeführt habe. Durch dieses Anerkenntnis habe die klagende Partei jedenfalls auf die Einrede der nicht rechtzeitig erhobenen Mängelrüge verzichtet. Erst mit der Mängelbehebung sei die Leistung vollständig und ordnungsgemäß erbracht und damit der Werklohn fällig geworden. Zinsen stünden der klagenden Partei daher erst ab diesem Zeitpunkt zu.Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei S 528.349,03 samt 10,75 % Zinsen seit 11. Juli 1985 und 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie die Prozeßkosten zu bezahlen. Das Zinsenmehrbegehren wies es ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest: Der Beklagte ist Eigentümer des Hauses Florianigasse 26, 1080 Wien. Er beauftragte die klagende Partei mit der Durchführung von Renovierungsarbeiten an diesem Hause im Sinne des Paragraph 7, MG und mit der Durchführung von Arbeiten, die von der MA 7 im Zuge der Altstadterhaltung gefördert wurden. Für die Baumeisterarbeiten und die Bauüberwachung im Rahmen der Paragraph 7 -, A, r, b, e, i, t, e, n, stellte die klagende Partei den Betrag von insgesamt S 835.041,74 in Rechnung, von welchem im Prozeß noch der Klagsbetrag offen ist. Die vom Beklagten geltend gemachten Mängel wurden von der klagenden Partei bis zum 10. Juli 1985 ordnungsgemäß behoben. Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß das von der klagenden Partei erstellte Werk zunächst mangelhaft gewesen sei, im Zuge des Verfahrens die klagende Partei jedoch Verbesserung zugesagt und diese auch durchgeführt habe. Durch dieses Anerkenntnis habe die klagende Partei jedenfalls auf die Einrede der nicht rechtzeitig erhobenen Mängelrüge verzichtet. Erst mit der Mängelbehebung sei die Leistung vollständig und ordnungsgemäß erbracht und damit der Werklohn fällig geworden. Zinsen stünden der klagenden Partei daher erst ab diesem Zeitpunkt zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung keiner der Parteien Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien, auf unbedenklicher Beweiswürdigung beruhenden Verfahrens und billigte auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Das Berufungsgericht führte noch aus, durch die Zusage und ordnungsgemäße Durchführung der Verbesserung der gerügten Mängel sei es zu einem konstitutiven Anerkenntnis gekommen, wodurch auf den Einwand der verspäteten Rüge verzichtet worden sei. Da die mängelfreie Herstellung des Werkes erst am 10. Juli 1985 erfolgt sei, sei auch die Klagsforderung erst ab diesem Zeitpunkt fällig geworden.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei. Sie macht darin die Revisionsgründe der Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der beklagten Partei keine Folge zu geben.

Der Revision kommt Berechtigung nicht zu.

In seiner Revision macht der Beklagte den Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Berufungsgericht habe nicht auf Teile seiner Berufungsausführungen reagiert, geschweige denn sei es auf sie eingegangen. Zum Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wird ausgeführt, daß das Berufungsgericht vorgelegte Fotos, aus denen ersichtlich wäre, daß die Arbeiten noch nicht abgeschlossen wären, nicht richtig gewürdigt habe. Als Mangel des Berufungsverfahrens rügt der Beklagte, daß das Berufungsgericht entgegen seinem Antrag keinen weiteren Sachverständigen zur Frage der einwandfreien Mängelbehebung dem Verfahren zugezogen habe. Soweit der Beklagte in der Übergehung seines Berufungsvorbringens durch das Berufungsgericht eine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs.1 Z 4 ZPO erblickt, ist ihm zu erwidern, daß dieser Nichtigkeitsgrund nur bei völligem Ausschluß einer Partei von der Verhandlung gegeben ist. Die Nichtberücksichtigung einzelner Anträge kann allenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirken (6 Ob 590/83 ua.). Im Rahmen der geltend gemachten Nichtigkeit ist die Revision daher zu verwerfen.In seiner Revision macht der Beklagte den Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Berufungsgericht habe nicht auf Teile seiner Berufungsausführungen reagiert, geschweige denn sei es auf sie eingegangen. Zum Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wird ausgeführt, daß das Berufungsgericht vorgelegte Fotos, aus denen ersichtlich wäre, daß die Arbeiten noch nicht abgeschlossen wären, nicht richtig gewürdigt habe. Als Mangel des Berufungsverfahrens rügt der Beklagte, daß das Berufungsgericht entgegen seinem Antrag keinen weiteren Sachverständigen zur Frage der einwandfreien Mängelbehebung dem Verfahren zugezogen habe. Soweit der Beklagte in der Übergehung seines Berufungsvorbringens durch das Berufungsgericht eine Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO erblickt, ist ihm zu erwidern, daß dieser Nichtigkeitsgrund nur bei völligem Ausschluß einer Partei von der Verhandlung gegeben ist. Die Nichtberücksichtigung einzelner Anträge kann allenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirken (6 Ob 590/83 ua.). Im Rahmen der geltend gemachten Nichtigkeit ist die Revision daher zu verwerfen.

Das Revisionsvorbringen stellt im übrigen eine unzulässige Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen und erstgerichtlichen Beweiswürdigung dar, welche bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens war. Verfahrensmängel, die das Berufungsgericht verneint hat, können nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (SZ 27/4 uva.).Das Revisionsvorbringen stellt im übrigen eine unzulässige Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen und erstgerichtlichen Beweiswürdigung dar, welche bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens war. Verfahrensmängel, die das Berufungsgericht verneint hat, können nicht nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO geltend gemacht werden (SZ 27/4 uva.).

Auch die Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO). In seiner Rechtsrüge vermeint der Revisionswerber, das Berufungsgericht hätte davon ausgehen sollen, daß die Mängel am Hause des Beklagten tatsächlich noch nicht zur Gänze behoben seien. Darin soll eine quaestio mixta gelegen sein.Auch die Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). In seiner Rechtsrüge vermeint der Revisionswerber, das Berufungsgericht hätte davon ausgehen sollen, daß die Mängel am Hause des Beklagten tatsächlich noch nicht zur Gänze behoben seien. Darin soll eine quaestio mixta gelegen sein.

Dabei verkennt der Revisionswerber den Begriff der quaestio mixta. Von ihr wird gesprochen, wenn der Gesetzgeber das konkrete tatsächliche Element sei weit in die Rechtsnorm eingebaut hat, daß die Tatfrage nicht nur das Beurteilungsobjekt der Rechtsnorm ist, sondern in diese selbst eingeht und ihr erst Anwendbarkeit verleiht (Fasching Lehrbuch Rz 1923). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die Beantwortung der Frage, ob eine Mängelbehebung faktisch ordnungsgemäß erfolgte und Mängelfreiheit vorliegt, gehört zum Tatsachenbereich. Das tatsächliche Übereinstimmen von Ist- und Soll-Zustand ist nämlich eine Tatfrage. Der Umfang des durch die Rechtsordnung und Parteienautonomie bestimmbaren Sollumfanges einer Leistung ist eine Rechtsfrage. Unrichtige rechtliche Beurteilung in diese Richtung zeigt aber der Revisionswerber nicht auf. Soweit die Rechtsrüge von der Nichtbehebung der Mängel ausgeht und daran Rechtsfolgen wie mangelnde Fälligkeit und Leistungsverweigerungsrecht knüpft, geht sie nicht von den getroffenen Feststellungen aus und ist daher insoweit nicht gesetzgemäß ausgeführt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.