Aus den Entscheidungsgründen:
In dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag verpflichtet sich die Klägerin, dem Beklagten über jeweilige Anforderung Adressen von geeignet erscheinenden weiblichen Partnern bekanntzugeben, wobei die Leistung der Höhe nach auf höchstens 52 Vorschläge beschränkt war. Dagegen verpflichtete sich der Beklagte, der Klägerin ein Entgelt von insgesamt 13 176 S zu bezahlen. Der OGH hat bereits in seinen beiden Entscheidungen EvBl. 1977/191 und EvBl. 1978/111 mit eingehender Begründung dargelegt, daß es sich bei derartigen Verträgen ihrem Wesen nach um solche handelt, die einem Glücksvertrag im Sinne des § 1267 ABGB rechtsähnlich sind, eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 879 Abs. 1 Z. 2 ABGB nicht gegeben ist und auch eine Anfechtung eines derartigen Vertrages wegen Verletzung über die Hälfte nicht möglich wäre.In dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag verpflichtet sich die Klägerin, dem Beklagten über jeweilige Anforderung Adressen von geeignet erscheinenden weiblichen Partnern bekanntzugeben, wobei die Leistung der Höhe nach auf höchstens 52 Vorschläge beschränkt war. Dagegen verpflichtete sich der Beklagte, der Klägerin ein Entgelt von insgesamt 13 176 S zu bezahlen. Der OGH hat bereits in seinen beiden Entscheidungen EvBl. 1977/191 und EvBl. 1978/111 mit eingehender Begründung dargelegt, daß es sich bei derartigen Verträgen ihrem Wesen nach um solche handelt, die einem Glücksvertrag im Sinne des Paragraph 1267, ABGB rechtsähnlich sind, eine Sittenwidrigkeit im Sinne des Paragraph 879, Absatz eins, Ziffer 2, ABGB nicht gegeben ist und auch eine Anfechtung eines derartigen Vertrages wegen Verletzung über die Hälfte nicht möglich wäre.
Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht beigepflichtet werden,
schon mit Rücksicht auf die glückspielartigen Elemente im
vorliegenden Vertrag sei es ausgeschlossen, daß § 1168 ABGB zur
Anwendung käme. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß die
Leistungen, zu denen sich die Klägerin dem Beklagten gegenüber
verpflichtet hat, denen eines Werkvertrages entsprechen. Was als
Werk den Gegenstand eines Werkvertrages bilden kann, wird im Gesetz
nicht näher ausgeführt. Der Gesetzgeber hat darunter unter Hinweis auf den Sprachgebrauch ein Werk im weitesten Sinn, also nicht bloß körperliche Erzeugnisse, sondern auch irgend einen bestimmten anderen Erfolg verstanden (Adler - Höller in Klang[2] V, 167 und 373). Die Klägerin hat sich im vorliegenden Vertrag verpflichtet, im Interesse des Beklagten eine intensive Werbung zu betreiben, in seinem Namen Inserate aufzugeben, die eingehenden Briefe zu öffnen, eine Vorsortierung und fallweise Beantwortung vorzunehmen, die Unterlagen auszuwerten und dem Kläger danach gewünschte Partner vorzuschlagen. Auf Seite der Klägerin waren daher auf eine erfolgreiche Partnervermittlung abgestellte konkrete Leistungen zu erbringen. Daß deren Ausmaß weitgehend von subjektiven Wertvorstellungen des Beklagten abhängig war, auf welche die Klägerin keinen Einfluß hatte, ändert nichts daran, daß der Vertrag im Hinblick auf die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen vorwiegend Elemente eines Werkvertrages aufweist. Damit unterliegt er auch den Bestimmungen des § 1168 Abs. 1 ABGB. Auch das Vorliegen glückspielartiger Elemente in einem derartigen Vertrag schließt aber nicht notwendigerweise aus, daß der Unternehmer sich bei Vertragsrücktritt seitens des Bestellers gewisse Leistungen erspart und sich diese Ersparnis anrechnen lassen muß.nicht näher ausgeführt. Der Gesetzgeber hat darunter unter Hinweis auf den Sprachgebrauch ein Werk im weitesten Sinn, also nicht bloß körperliche Erzeugnisse, sondern auch irgend einen bestimmten anderen Erfolg verstanden (Adler - Höller in Klang[2] römisch fünf, 167 und 373). Die Klägerin hat sich im vorliegenden Vertrag verpflichtet, im Interesse des Beklagten eine intensive Werbung zu betreiben, in seinem Namen Inserate aufzugeben, die eingehenden Briefe zu öffnen, eine Vorsortierung und fallweise Beantwortung vorzunehmen, die Unterlagen auszuwerten und dem Kläger danach gewünschte Partner vorzuschlagen. Auf Seite der Klägerin waren daher auf eine erfolgreiche Partnervermittlung abgestellte konkrete Leistungen zu erbringen. Daß deren Ausmaß weitgehend von subjektiven Wertvorstellungen des Beklagten abhängig war, auf welche die Klägerin keinen Einfluß hatte, ändert nichts daran, daß der Vertrag im Hinblick auf die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen vorwiegend Elemente eines Werkvertrages aufweist. Damit unterliegt er auch den Bestimmungen des Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB. Auch das Vorliegen glückspielartiger Elemente in einem derartigen Vertrag schließt aber nicht notwendigerweise aus, daß der Unternehmer sich bei Vertragsrücktritt seitens des Bestellers gewisse Leistungen erspart und sich diese Ersparnis anrechnen lassen muß.
Es ist nun Sache des Bestellers, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen, was sich der Unternehmer erspart hat und seine Behauptung zu beweisen (SZ 24/324; SZ 34/103 u. a.). Der Beklagte hat dazu nur vorgebracht, daß sich die Klägerin durch die Abbestellung mindestens 75% des vereinbarten Entgelts infolge Unterbleibens der Arbeit erspart habe und sich zum Beweis dafür nur auf Parteienvernehmung berufen. Das Erstgericht hat dazu keine Beweise aufgenommen, sondern gemäß § 273 ZPO eine Ersparnis von 60% angenommen. Die Bemessung nach § 273 ZPO stellt einen Akt der rechtlichen Beurteilung dar und ist daher auch im Revisionsverfahren überprüfbar (Fasching III, 285). Wenngleich im vorliegenden Fall nicht übersehen werden kann, daß im Hinblick auf das Verhalten des Beklagten, welcher bereits unmittelbar nach Vertragsabschluß dessen Erfüllung verweigert hat, eine Ersparnis auf Seiten der Klägerin auch unter Berücksichtigung der im Vertrag enthaltenen Elemente eines Glücksvertrages jedenfalls eingetreten sein muß (sie ersparte sich zumindest den ersten Partnervorschlag und den damit verbundenen Aufwand), erscheint die vom Erstgericht angenommene Ersparnis doch als viel zu hoch gegriffen, denn gerade bei derartigen Verträgen mit Elementen eines Glücksvertrages muß mangels konkreter Behauptung davon ausgegangen werden, daß die Ersparnis des Unternehmers nur eine verhältnismäßig geringfügige ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gelangt daher der OGH gemäß § 273 ZPO zu einer Ersparnis von 10% des vereinbarten Pauschalhonorars.Es ist nun Sache des Bestellers, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen, was sich der Unternehmer erspart hat und seine Behauptung zu beweisen (SZ 24/324; SZ 34/103 u. a.). Der Beklagte hat dazu nur vorgebracht, daß sich die Klägerin durch die Abbestellung mindestens 75% des vereinbarten Entgelts infolge Unterbleibens der Arbeit erspart habe und sich zum Beweis dafür nur auf Parteienvernehmung berufen. Das Erstgericht hat dazu keine Beweise aufgenommen, sondern gemäß Paragraph 273, ZPO eine Ersparnis von 60% angenommen. Die Bemessung nach Paragraph 273, ZPO stellt einen Akt der rechtlichen Beurteilung dar und ist daher auch im Revisionsverfahren überprüfbar (Fasching römisch drei, 285). Wenngleich im vorliegenden Fall nicht übersehen werden kann, daß im Hinblick auf das Verhalten des Beklagten, welcher bereits unmittelbar nach Vertragsabschluß dessen Erfüllung verweigert hat, eine Ersparnis auf Seiten der Klägerin auch unter Berücksichtigung der im Vertrag enthaltenen Elemente eines Glücksvertrages jedenfalls eingetreten sein muß (sie ersparte sich zumindest den ersten Partnervorschlag und den damit verbundenen Aufwand), erscheint die vom Erstgericht angenommene Ersparnis doch als viel zu hoch gegriffen, denn gerade bei derartigen Verträgen mit Elementen eines Glücksvertrages muß mangels konkreter Behauptung davon ausgegangen werden, daß die Ersparnis des Unternehmers nur eine verhältnismäßig geringfügige ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gelangt daher der OGH gemäß Paragraph 273, ZPO zu einer Ersparnis von 10% des vereinbarten Pauschalhonorars.
Soweit der Beklagte meint, die Klägerin habe ihrerseits den Vertrag nicht erfüllt, übersieht er, daß die Klägerin zur Erstattung von Partnervorschlägen nur auf jeweilige Anforderungen durch den Beklagten verpflichtet war, der Beklagte aber nicht behauptet hat, jeweils eine Anforderungskarte eingesendet zu haben. Vielmehr hat er von den Gutscheinen nie Gebrauch gemacht und daher auch keine Partnervorschläge erhalten.
Auf den vorliegenden Fall ist zwar das Konsumentenschutzgesetz grundsätzlich anzuwenden, da das Geschäft auf Seite der Klägerin zu ihrem Unternehmen gehört, die Klägerin ein Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG führt und andererseits der Beklagte als Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 2 KSchG anzusehen ist. Ein Rücktritt nach dem Konsumentenschutzgesetz stand dem Beklagten aber nicht zu, weil er selbst die geschäftliche Verbindung mit der Klägerin angebahnt und seine Vertragserklärung in den Geschäftsräumen der Klägerin abgegeben hatte (§ 3 Abs. 1 und Abs. 3 Z. 1 KSchG).Auf den vorliegenden Fall ist zwar das Konsumentenschutzgesetz grundsätzlich anzuwenden, da das Geschäft auf Seite der Klägerin zu ihrem Unternehmen gehört, die Klägerin ein Unternehmen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, KSchG führt und andererseits der Beklagte als Verbraucher im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG anzusehen ist. Ein Rücktritt nach dem Konsumentenschutzgesetz stand dem Beklagten aber nicht zu, weil er selbst die geschäftliche Verbindung mit der Klägerin angebahnt und seine Vertragserklärung in den Geschäftsräumen der Klägerin abgegeben hatte (Paragraph 3, Absatz eins und Absatz 3, Ziffer eins, KSchG).
Zu prüfen bleibt daher, ob gemäß § 13 KSchG Terminsverlust eingetreten ist. Dies ist zu bejahen. Gemäß § 13 KSchG darf der Unternehmer das Recht des Terminsverlustes nur ausüben, wenn er selbst seine Leistungen bereits erbracht hat, zumindest eine rückständige Leistung des Verbrauchers seit mindestens sechs Wochen fällig ist sowie der Unternehmer den Verbraucher unter Androhung des Terminsverlustes und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt hat. Daß der Beklagte mit mindestens einer rückständigen Leistung sechs Wochen in Verzug war, ist unbestritten, hat er doch seinerseits keine Leistungen erbracht, obgleich die erste Ratenzahlung am 15. März 1980 fällig war. Was die Leistungen des Unternehmers anlangt, so muß im Hinblick auf die Art des Vertrages davon ausgegangen werden, daß er seinerseits seine Leistung im Sinne des § 13 KSchG mit der Übergabe der Anforderungsscheine erbracht hat. Wohl meint Schilcher (in Krejci, Handbuch zum KSchG, 459 f.) unter Berufung auf Mayrhofer, daß bei Annahmeverzug des Konsumenten der Terminsverlust zwar eintritt, eine Verbindlichkeit des Käufers zur Zahlung der aushaftenden Kaufpreisschuld jedoch nur Zug um Zug gegen Warenherausgabe bestehe. Im vorliegenden Fall muß aber berücksichtigt werden, daß die Bekanntgabe von Adressen nach der Natur des abgeschlossenen Geschäftes immer nur auf jeweilige Aufforderung seitens des Beklagten erfolgen konnte. Denn nur dieser kann beurteilen, ob und wann er weitere Adressen von Partnern benötigt. Obgleich daher die Klägerin weiterhin verpflichtet ist, bei Anforderungen Anschriften bekanntzugeben, hindert dies nicht den Eintritt des Terminsverlustes im Sinne des § 13 KSchG. Aus den gleichen Gründen ist das Vertragsverhältnis auch nicht den Bestimmungen des § 15 KSchG über wiederkehrende Leistungen zu unterstellen, da die Zahl der erforderlichen Adressenbekanntgaben und auch der Zeitraum, innerhalb dessen sie zu erbringen sind, allein vom Willen des Beklagten abhängig ist und dieser etwa die 52 Partnervorschläge auch innerhalb eines halben Jahres abrufen könnte (höchstens zwei Vorschläge pro Woche).Zu prüfen bleibt daher, ob gemäß Paragraph 13, KSchG Terminsverlust eingetreten ist. Dies ist zu bejahen. Gemäß Paragraph 13, KSchG darf der Unternehmer das Recht des Terminsverlustes nur ausüben, wenn er selbst seine Leistungen bereits erbracht hat, zumindest eine rückständige Leistung des Verbrauchers seit mindestens sechs Wochen fällig ist sowie der Unternehmer den Verbraucher unter Androhung des Terminsverlustes und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt hat. Daß der Beklagte mit mindestens einer rückständigen Leistung sechs Wochen in Verzug war, ist unbestritten, hat er doch seinerseits keine Leistungen erbracht, obgleich die erste Ratenzahlung am 15. März 1980 fällig war. Was die Leistungen des Unternehmers anlangt, so muß im Hinblick auf die Art des Vertrages davon ausgegangen werden, daß er seinerseits seine Leistung im Sinne des Paragraph 13, KSchG mit der Übergabe der Anforderungsscheine erbracht hat. Wohl meint Schilcher (in Krejci, Handbuch zum KSchG, 459 f.) unter Berufung auf Mayrhofer, daß bei Annahmeverzug des Konsumenten der Terminsverlust zwar eintritt, eine Verbindlichkeit des Käufers zur Zahlung der aushaftenden Kaufpreisschuld jedoch nur Zug um Zug gegen Warenherausgabe bestehe. Im vorliegenden Fall muß aber berücksichtigt werden, daß die Bekanntgabe von Adressen nach der Natur des abgeschlossenen Geschäftes immer nur auf jeweilige Aufforderung seitens des Beklagten erfolgen konnte. Denn nur dieser kann beurteilen, ob und wann er weitere Adressen von Partnern benötigt. Obgleich daher die Klägerin weiterhin verpflichtet ist, bei Anforderungen Anschriften bekanntzugeben, hindert dies nicht den Eintritt des Terminsverlustes im Sinne des Paragraph 13, KSchG. Aus den gleichen Gründen ist das Vertragsverhältnis auch nicht den Bestimmungen des Paragraph 15, KSchG über wiederkehrende Leistungen zu unterstellen, da die Zahl der erforderlichen Adressenbekanntgaben und auch der Zeitraum, innerhalb dessen sie zu erbringen sind, allein vom Willen des Beklagten abhängig ist und dieser etwa die 52 Partnervorschläge auch innerhalb eines halben Jahres abrufen könnte (höchstens zwei Vorschläge pro Woche).
Zu prüfen bleibt daher das Problem der Mahnung unter Androhung des Terminsverlustes. Diesbezüglich hat die Klägerin zwar eine Mahnung behauptet, nicht aber bewiesen, hat sie doch selbst in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17. Dezember 1980 erklärt, sie könne das Mahnschreiben nicht vorlegen. Auch auf andere Weise wurde eine solche Mahnung nicht nachgewiesen und von den Vorinstanzen nicht festgestellt. Dies hat aber nicht die Bedeutung, daß Terminsverlust überhaupt nicht eingetreten wäre. Die Bestimmung des § 13 KSchG soll verhindern, daß ein Verbraucher durch den Terminverlust überrascht wird (744 Blg. NR, XIV. GP, 33). Eines solchen Schutzes bedarf es jedoch dann nicht, wenn der Verbraucher von sich aus erklärt, er werde die Erfüllung des Vertrages verweigern. Schon bisher hat die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre in anderen Fällen der Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner die Auffassung vertreten, daß es in solchen Fällen einer Nachfristsetzung nicht bedarf (SZ 40/53 und die dort angeführte Rechtsprechung und Lehre). Eine Mahnung und Nachfristsetzung würde zur nutzlosen Formalität herabsinken, wenn der säumige Vertragspartner die Erfüllung in einer Weise verweigert, daß es ausgeschlossen erscheint, er werde die gesetzte Nachfrist zur Nachholung der Erfüllung benützen. Da im vorliegenden Fall der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen trotz des Einwandes des Angestellten der Klägerin, ein Rücktritt vom Vertrag sei nicht möglich, darauf beharrte, vom Vertrag zurückzutreten, und auch in der Folge keinerlei Schritte unternahm, aus denen die Klägerin hätte entnehmen können, daß bei ihm ein Gesinnungswandel eingetreten wäre (etwa durch Einsenden eines Anforderungsscheines), bedurfte es keiner qualifizierten Mahnung, um den Terminsverlust herbeizuführen. Dieser trat vielmehr gemäß § 13 KSchG mit dem Ablauf von sechs Wochen nach Fälligkeit der ersten Rate ein. Da der Beklagte die erste Rate bis 15. März 1980 zu leisten hatte und unbestrittenermaßen niemals eine Zahlung geleistet hat, trat der Terminsverlust mit Ablauf des 26. April 1980 ein. Ab 27. April 1980 war die sodann noch aushaftende Schuld vertragsgemäß mit 1% pro Monat, sohin mit 12% jährlich, zu verzinsen.Zu prüfen bleibt daher das Problem der Mahnung unter Androhung des Terminsverlustes. Diesbezüglich hat die Klägerin zwar eine Mahnung behauptet, nicht aber bewiesen, hat sie doch selbst in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17. Dezember 1980 erklärt, sie könne das Mahnschreiben nicht vorlegen. Auch auf andere Weise wurde eine solche Mahnung nicht nachgewiesen und von den Vorinstanzen nicht festgestellt. Dies hat aber nicht die Bedeutung, daß Terminsverlust überhaupt nicht eingetreten wäre. Die Bestimmung des Paragraph 13, KSchG soll verhindern, daß ein Verbraucher durch den Terminverlust überrascht wird (744 Blg. NR, römisch vierzehn. GP, 33). Eines solchen Schutzes bedarf es jedoch dann nicht, wenn der Verbraucher von sich aus erklärt, er werde die Erfüllung des Vertrages verweigern. Schon bisher hat die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre in anderen Fällen der Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner die Auffassung vertreten, daß es in solchen Fällen einer Nachfristsetzung nicht bedarf (SZ 40/53 und die dort angeführte Rechtsprechung und Lehre). Eine Mahnung und Nachfristsetzung würde zur nutzlosen Formalität herabsinken, wenn der säumige Vertragspartner die Erfüllung in einer Weise verweigert, daß es ausgeschlossen erscheint, er werde die gesetzte Nachfrist zur Nachholung der Erfüllung benützen. Da im vorliegenden Fall der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen trotz des Einwandes des Angestellten der Klägerin, ein Rücktritt vom Vertrag sei nicht möglich, darauf beharrte, vom Vertrag zurückzutreten, und auch in der Folge keinerlei Schritte unternahm, aus denen die Klägerin hätte entnehmen können, daß bei ihm ein Gesinnungswandel eingetreten wäre (etwa durch Einsenden eines Anforderungsscheines), bedurfte es keiner qualifizierten Mahnung, um den Terminsverlust herbeizuführen. Dieser trat vielmehr gemäß Paragraph 13, KSchG mit dem Ablauf von sechs Wochen nach Fälligkeit der ersten Rate ein. Da der Beklagte die erste Rate bis 15. März 1980 zu leisten hatte und unbestrittenermaßen niemals eine Zahlung geleistet hat, trat der Terminsverlust mit Ablauf des 26. April 1980 ein. Ab 27. April 1980 war die sodann noch aushaftende Schuld vertragsgemäß mit 1% pro Monat, sohin mit 12% jährlich, zu verzinsen.