Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Schlosser und Dr. Riedler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Ewald WENINGER, Rechtsanwalt, Wien 1., Mariahilferstraße 5, vertreten durch Dr. Herbert Macher, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei DEUTSCHE L*** Aktiengesellschaft, Wien 1., Opernring 1, vertreten durch Dr. Erich und Dr. Hans Georg Zeiner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung und Leistung, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16.Juni 1983, GZ 1 R 42/83-14, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 10.Dezember 1982, GZ 21 Cg 225/82-10, unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung des Rekurses wird das Urteil erster Instanz in seinen Punkten I/2, II und III als Teilurteil wiederhergestellt.In teilweiser Stattgebung des Rekurses wird das Urteil erster Instanz in seinen Punkten I/2, römisch zwei und römisch drei als Teilurteil wiederhergestellt.

Die Entscheidung über die auf diese Teile des Streitgegenstandes entfallenden Kosten aller drei Instanzen bleibt dem Endurteil vorbehalten.

und 2.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Im übrigen, also in Ansehung des zu Punkt I/1 des Urteiles erster Instanz behandelten Feststellungsbegehrens, wird dem Rekurs n i c h t stattgegeben.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstandes entfallenden Kosten des Rekursverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger pflegte als Fluggast häufig die Dienste der beklagten ausländischen Luftbeförderungsunternehmung in Anspruch zu nehmen. Nach seinem Vorbringen habe er am 23.März 1981 mit einem in der Wiener Niederlassung der Beklagten beschäftigten Angestellten eine Vereinbarung getroffen, nach der er unter näher umschriebenen Voraussetzungen bis zum Ende des Jahres 1981 berechtigt sein sollte, für bestimmte Flugstrecken Flugscheine zur Beförderung in der ersten Klasse zum Preis der Economy-Klasse zu erwerben. Nach rund 30 Buchungen in neun Monaten im Sinne dieser Vereinbarung sei deren Wirksamkeit bis Ende des Jahres 1982 verlängert worden. Der Kläger habe vereinbarungsgemäß durch Zahlungen zu Handen des Angestellten der Beklagten immer ein zur Verrechnung der zu bestellenden Flugscheine bestimmtes Guthaben bei der Beklagten unterhalten; dieses Guthaben habe nach Zahlung von insgesamt 500.000 S und Inanspruchnahme von Flugleistungen zu einem im Sinne der Vereinbarung berechneten Gesamtpreis von 443.890 S zum Jahresende 1981 56.110 S betragen und nach Zahlung weiterer Beträge von insgesamt 300.000 S in den ersten beiden Monaten des Jahres 1982 sowie nach Inanspruchnahme von Flugleistungen zu einem im Sinne der Vereinbarung berechneten Gesamtpreis von 159.770 S Mitte Mai 1982

196.340 S. Nachdem der Kläger von der Entlassung des Angestellten der Beklagten erfahren habe, mit dem er die Abrede vom 23.März 1981 und deren Verlängerung getroffen habe, habe die Klägerin im Schreiben vom 23.März 1982 ein Verrechnungsguthaben von 173.000 S zu i h r e n Gunsten behauptet. Dieser Abrechnung müsse - ohne, daß dies die Beklagte ausdrücklich ausgeführt hätte - unterstellt werden, daß die Beklagte die Vereinbarung vom 23.März 1981 und deren Verlängerung nicht gegen sich gelten lassen wolle.

Weiters behauptete der Kläger, die Beklagte habe ihm etwa zu Herbstbeginn 1981 vier Freiflüge zur Beförderung in der Economy-Klasse auf der Linie Wien-Nürnberg-Wien angeboten, der Kläger habe drei Freiflüge in Anspruch genommen. Am 26.Februar 1982 habe ihn die Beklagte durch ihren mehrfach erwähnten Angestellten anläßlich der Akontierung eines Betrages von 150.000 S zu einem durch den Kläger und eine von ihm zu bestimmende Begleitperson ausnützbaren Freiflug auf der Strecke Wien-Frankfurt-Vancouver-Los Angeles-Frankfurt-Wien eingeladen.

Schließlich brachte der Kläger vor, in den Monaten Mai bis August 1982 bei anderen Fluggesellschaften Flugscheine für solche Beförderungen gekauft zu haben, die unter die von der Beklagten nicht anerkannte Vereinbarung gefallen wären und die die Beklagte dem Kläger deshalb zum Preis der Economy-Klasse hätte verkaufen müssen. Die Preisdifferenz habe 105.670 S betragen. Der Kläger begehrte einerseits die Feststellung, daß die Verrechnung der gegenseitigen Leistungen ab 23.März 1981 im Sinne der an diesem Tage getroffenen Vereinbarung zu erfolgen und die Beklagte die vom Kläger bei ihr seit 14.März 1979 gekauften Flugscheine der Economy-Klasse zum Preis dieser Klasse zu verrechnen habe sowie daß die Beklagte in Zuhaltung der Vereinbarung vom 23. März 1981 verpflichtet sei, dem Kläger bis 31.Dezember 1982 Flugscheine zur Beförderung in der ersten Klasse zum Preis der Economy-Klasse zu verkaufen. Ferner begehrte der Kläger die Zahlung des Betrages von 105.670 S samt 4 % Zinsen seit 24.September 1982. Überdies begehrte der Kläger die unentgeltliche Ausfolgung eines ein Jahr gültigen Flugscheines der Economy-Klasse für die Strecke Wien-Nürnberg-Wien sowie weiters je eines auf seinen und seiner Ehefrau Namen lautenden, ein Jahr gültigen Flugscheines der ersten Klasse für die Strecke

Wien-Frankfurt-Vancouver-Los Angeles-Frankfurt-Wien. Die Beklagte bestritt die vom Kläger behauptete Absprache mit ihrem Angestellten. Sie leugnete dessen Befugnis und Fähigkeit, sie im Sinne der vom Kläger behaupteten Vereinbarung zu verpflichten, zumal derartige Bezugsbedingungen völlig ungewöhnlich seien. Die Beklagte wendete nicht zuletzt Nichtigkeit der in der Klage behaupteten Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das Rabattgesetz und Nichtigkeit der behaupteten Zusage von Freiflügen wegen Verstoßes gegen das Zugabengesetz ein.

Das Erstgericht wies sowohl die Feststellungsbegehren als auch

die Leistungsbegehren ab.

Aus seinen Feststellungen ist hervorzuhben:

Die Beklagte ist Mitglied der IATA. Die offiziellen Preise der Beklagten bestimmen sich ausschließlich nach den jeweils ministeriell genehmigten Tarifen. Die Flugpreise für die Beförderungen der ersten Klasse sind je nach Flugziel um 50 % bis 128 % teurer als die Flugpreise für die Beförderung auf derselben Strecke in der Economy-Klasse (im europäischen Netz) oder der Business-Klasse (bei Langstreckenflügen); bei Langstreckenflügen beträgt der Flugpreis für die Beförderung in der ersten Klasse bis 336 % der billigsten Tourist-Klasse. Den Fluggesellschaften ist es untersagt, in Abweichung von den ministeriell genehmigten Tarifen Sonderkonditionen einzuräumen. Darauf weisen Beförderungsbedingungen der Beklagten sowie Punkt 11 der auf den Flugscheinen der Beklagten abgedruckten Regelungen hin.

In rechtlicher Würdigung folgerte das Erstgericht:

Die vom Kläger behauptete - und von der Beklagten

bestrittene - Einräumung der Berechtigung, von der Beklagten bestimmte Flugscheine für die erste Klasse zum Tarif einer billigeren Klasse zu beziehen, verstoße nach dem Inhalt gegen § 1 Abs.1 RabattG, weil auch die Personenbeförderung in der obersten Tarifklasse als "gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes" zu werten sei, die ministeriell genehmigten Flugtarife der Beklagten deren allgemein geforderte Normalpreise darstellten, der Unterschied zwischen diesen Normalpreisen und den dem Kläger angeblich zugesagten Bezugspreisen die Höchstgrenze eines zulässigen Barzahlungsnachlasses im Sinne des § 2 RabattG um ein Vielfaches überstiege sowie weder die Voraussetzungen gemäß den §§ 7 und 8 RabattG für einen als handelsüblich anzusehenden Mengennachlaß noch gemäß § 9 Z 2 RabattG für die Gewährung von Sonderpreisen zugunsten eines Großverbrauchers erfüllt wären. Selbst wenn die vom Kläger behauptete Vereinbarung zwischen ihm und der Beklagten wirksam zustandegekommen wäre, bestünde insoweit, als die in Form der behaupteten Sonderpreise versprochene Gewährung von Preisnachlässen gesetzlich verboten sei, kein Erfüllungsanspruch. Das Begehren auf Feststellung der Berechtigung des Klägers zum Bezug von Flugscheinen zu den von ihm behaupteten Sonderpreisen (Punkt I Z 2 des Urteilsbegehrens) sei ebenso unberechtigt wie sein Zahlungsbegehren (Punkt III des Urteilsbegehrens). Die vom Kläger behaupteten Zusagen von Freiflügen seien - mögen sie als unzulässige Zugaben zu werten sein oder nicht - formunwirksame Schenkungsversprechen. Deshalb sei auch das Leistungsbegehren hinsichtlich der Ausfolgung von Flugscheinen (Punkt II des Klagebegehrens) nicht berechtigt.bestrittene - Einräumung der Berechtigung, von der Beklagten bestimmte Flugscheine für die erste Klasse zum Tarif einer billigeren Klasse zu beziehen, verstoße nach dem Inhalt gegen Paragraph eins, Absatz eins, RabattG, weil auch die Personenbeförderung in der obersten Tarifklasse als "gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes" zu werten sei, die ministeriell genehmigten Flugtarife der Beklagten deren allgemein geforderte Normalpreise darstellten, der Unterschied zwischen diesen Normalpreisen und den dem Kläger angeblich zugesagten Bezugspreisen die Höchstgrenze eines zulässigen Barzahlungsnachlasses im Sinne des Paragraph 2, RabattG um ein Vielfaches überstiege sowie weder die Voraussetzungen gemäß den Paragraphen 7 und 8 RabattG für einen als handelsüblich anzusehenden Mengennachlaß noch gemäß Paragraph 9, Ziffer 2, RabattG für die Gewährung von Sonderpreisen zugunsten eines Großverbrauchers erfüllt wären. Selbst wenn die vom Kläger behauptete Vereinbarung zwischen ihm und der Beklagten wirksam zustandegekommen wäre, bestünde insoweit, als die in Form der behaupteten Sonderpreise versprochene Gewährung von Preisnachlässen gesetzlich verboten sei, kein Erfüllungsanspruch. Das Begehren auf Feststellung der Berechtigung des Klägers zum Bezug von Flugscheinen zu den von ihm behaupteten Sonderpreisen (Punkt römisch eins Ziffer 2, des Urteilsbegehrens) sei ebenso unberechtigt wie sein Zahlungsbegehren (Punkt römisch drei des Urteilsbegehrens). Die vom Kläger behaupteten Zusagen von Freiflügen seien - mögen sie als unzulässige Zugaben zu werten sein oder nicht - formunwirksame Schenkungsversprechen. Deshalb sei auch das Leistungsbegehren hinsichtlich der Ausfolgung von Flugscheinen (Punkt römisch zwei des Klagebegehrens) nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht erachtete infolge abweichender rechtlicher Beurteilung das Verfahren als ergänzungsbedürftig und faßte einen Aufhebungsbeschluß, dem es einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, daß die nach den Klagsbehauptungen der Sondervereinbarung unterworfene Personenluftbeförderung in der obersten Tarifklasse als reine Luxusbefriedigung entgegen der erstrichterlichen Beurteilung nicht als gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes gemäß § 1 Abs.1 RabattG zu werten wäre; mangels Anwendbarkeit der Beschränkungen nach dem Rabattgesetz könne kein Verstoß gegen diese Regelungen vorliegen. Es müsse deshalb geklärt werden, ob die vom Kläger behaupteten Erklärungen zwischen ihm und dem Angestellten der Beklagten gewechselt worden seien und gegebenenfalls aus welchen Umständen die Beklagte aus den entsprechenden Erklärungen ihres Angestellten hätte verpflichtet werden können. Das Feststellungsinteresse des Klägers könne nicht schon nach seinem eigenen Tatsachenvorbringen verneint werden. Die vom Kläger behaupteten Zusagen von Freiflügen seien im Zusammenhalt mit der vom Kläger aktenkundig gemachten Inanspruchnahme von Luftbeförderungsleistungen der Beklagten als "weltweit übliche Gratifikationen" und nicht als - formgebundene - reine Schenkungsversprechen anzusehen. Selbst wenn sie als verbotene Zugaben zu werten wären, stünde es dem Unternehmen nicht zu, die Einhaltung seiner Zusagen dem von der Verbotsnorm nicht betroffenen Verbraucher gegenüber unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der Gewährung (im Verhältnis gegenüber dem Wettbewerbskonkurrenten) zu verweigern. Deshalb lägen auch in Ansehung der Leistungsbegehren auf kostenlose Ausfolgung von Flugscheinen Feststellungsmängel zum Inhalt der angeblich getroffenen Abreden und der Fähigkeit des Angestellten, die Beklagte zu verpflichten, vor.Das Berufungsgericht erachtete infolge abweichender rechtlicher Beurteilung das Verfahren als ergänzungsbedürftig und faßte einen Aufhebungsbeschluß, dem es einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, daß die nach den Klagsbehauptungen der Sondervereinbarung unterworfene Personenluftbeförderung in der obersten Tarifklasse als reine Luxusbefriedigung entgegen der erstrichterlichen Beurteilung nicht als gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes gemäß Paragraph eins, Absatz eins, RabattG zu werten wäre; mangels Anwendbarkeit der Beschränkungen nach dem Rabattgesetz könne kein Verstoß gegen diese Regelungen vorliegen. Es müsse deshalb geklärt werden, ob die vom Kläger behaupteten Erklärungen zwischen ihm und dem Angestellten der Beklagten gewechselt worden seien und gegebenenfalls aus welchen Umständen die Beklagte aus den entsprechenden Erklärungen ihres Angestellten hätte verpflichtet werden können. Das Feststellungsinteresse des Klägers könne nicht schon nach seinem eigenen Tatsachenvorbringen verneint werden. Die vom Kläger behaupteten Zusagen von Freiflügen seien im Zusammenhalt mit der vom Kläger aktenkundig gemachten Inanspruchnahme von Luftbeförderungsleistungen der Beklagten als "weltweit übliche Gratifikationen" und nicht als - formgebundene - reine Schenkungsversprechen anzusehen. Selbst wenn sie als verbotene Zugaben zu werten wären, stünde es dem Unternehmen nicht zu, die Einhaltung seiner Zusagen dem von der Verbotsnorm nicht betroffenen Verbraucher gegenüber unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der Gewährung (im Verhältnis gegenüber dem Wettbewerbskonkurrenten) zu verweigern. Deshalb lägen auch in Ansehung der Leistungsbegehren auf kostenlose Ausfolgung von Flugscheinen Feststellungsmängel zum Inhalt der angeblich getroffenen Abreden und der Fähigkeit des Angestellten, die Beklagte zu verpflichten, vor.

Die Beklagte ficht den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles gerichteten Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Die Beurteilung des Streitfalles nach inländischem Recht begegnet nach § 36 IPR-Gesetz keinen Bedenken.Die Beurteilung des Streitfalles nach inländischem Recht begegnet nach Paragraph 36, IPR-Gesetz keinen Bedenken.

Der Kläger stützte sein Feststellungs- und sein Zahlungsbegehren auf die (von der Beklagten bestrittene) Zusage, für gewisse Linienflüge Flugscheine für die erste Klasse zum Preis einer niedrigeren Kategorie zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte hat unter anderem die Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das Rabattgesetz eingewendet.

Nach § 1 RabattG dürfen unter anderem bei Ausführung gewerblicher Leistungen des täglichen Bedarfes für den letzten Verbraucher Preisnachlässe zum Zwecke des Wettbewerbes nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Rabattgesetzes gewährt werden. Vorsätzliches oder fahrlässiges Zuwiderhandeln gegen eine der Vorschriften des Rabattgesetzes ist nach dessen § 11 strafbar.Nach Paragraph eins, RabattG dürfen unter anderem bei Ausführung gewerblicher Leistungen des täglichen Bedarfes für den letzten Verbraucher Preisnachlässe zum Zwecke des Wettbewerbes nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Rabattgesetzes gewährt werden. Vorsätzliches oder fahrlässiges Zuwiderhandeln gegen eine der Vorschriften des Rabattgesetzes ist nach dessen Paragraph 11, strafbar.

Die zum Klagsgrund erhobene Abrede hat die Gewährung von Preisnachlässen durch ein Luftbeförderungsunternehmen an einen Fluggast zum Gegenstand. Sollte der Unternehmer das vom Kläger behauptete Versprechen nicht anders als durch gleichzeitige Erfüllung eines Straftatbestandes zuhalten können, wäre die Erfüllung der Zusage nicht erzwingbar, weil nach der Einheit der Rechtsordnung staatlicher Zwang zur Begehung einer strafbaren Handlung ausgeschlossen erscheint. In einem solchen Falle wäre nicht bloß davon auszugehen, daß das Gesetz das Klagerecht zur Eintreibung der Forderung versage (§ 1432, dritter Fall ABGB), sondern daß die verbotene Preisabrede gemäß § 879 Abs.1 ABGB nichtig sei. Es ist nämlich nicht einzusehen, daß die Bewirkung des verpönten Erfolges durch die Rabattgewährung, also durch Erfüllung des Vertrages, geeignet wäre, den Vertrag wie bei einem bloß formunwirksamen Versprechen zu sanieren. Dem stünde allerdings nicht entgegen, dem Unternehmer, dem keine Nutznießung aus seinem strafbaren Verhalten zugebilligt werden dürfte, als einem rechtsgrundlos Verkürzten einen sein eigenes Preisanbot übersteigenden Kondiktionsanspruch zu verweigern. Ein derartiges Begehren verstieße nämlich gegen den Zweck des Verbotes und wäre sittenwidrig. Die zum Klagsgrund erhobene Abrede hat die Gewährung von Preisnachlässen durch ein Luftbeförderungsunternehmen an einen Fluggast zum Gegenstand. Sollte der Unternehmer das vom Kläger behauptete Versprechen nicht anders als durch gleichzeitige Erfüllung eines Straftatbestandes zuhalten können, wäre die Erfüllung der Zusage nicht erzwingbar, weil nach der Einheit der Rechtsordnung staatlicher Zwang zur Begehung einer strafbaren Handlung ausgeschlossen erscheint. In einem solchen Falle wäre nicht bloß davon auszugehen, daß das Gesetz das Klagerecht zur Eintreibung der Forderung versage (Paragraph 1432,, dritter Fall ABGB), sondern daß die verbotene Preisabrede gemäß Paragraph 879, Absatz eins, ABGB nichtig sei. Es ist nämlich nicht einzusehen, daß die Bewirkung des verpönten Erfolges durch die Rabattgewährung, also durch Erfüllung des Vertrages, geeignet wäre, den Vertrag wie bei einem bloß formunwirksamen Versprechen zu sanieren. Dem stünde allerdings nicht entgegen, dem Unternehmer, dem keine Nutznießung aus seinem strafbaren Verhalten zugebilligt werden dürfte, als einem rechtsgrundlos Verkürzten einen sein eigenes Preisanbot übersteigenden Kondiktionsanspruch zu verweigern. Ein derartiges Begehren verstieße nämlich gegen den Zweck des Verbotes und wäre sittenwidrig.

Für das Feststellungsbegehren ist es daher erheblich, ob die Beklagte durch Zuhaltung der vom Kläger behaupteten Vereinbarung im Sinne des § 11 RabattG straffällig würde. Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, daß es sich bei einer Fluglinienbeförderung in der e r s t e n Klasse nicht um eine gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes , sondern um einen LuxusaufwandFür das Feststellungsbegehren ist es daher erheblich, ob die Beklagte durch Zuhaltung der vom Kläger behaupteten Vereinbarung im Sinne des Paragraph 11, RabattG straffällig würde. Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, daß es sich bei einer Fluglinienbeförderung in der e r s t e n Klasse nicht um eine gewerbliche Leistung des täglichen Bedarfes , sondern um einen Luxusaufwand

handle.

Die Rechtsprechung begreift unter den gesetzlichen Ausdrücken von Waren oder gewerblichen Leistungen "des täglichen Bedarfs" keinesfalls bloß lebensnotwendige Gegenstände (oder Leistungen), sondern legt diese Begriffe (ungeachtet der Kritik in der Rechtslehre) weit aus.

Für den Fluglinienverkehr ist die Betriebspflicht nach § 113 Abs.2 LuftFG und die Abschlußpflicht nach § 113 Abs.1 LuftFG des Luftbeförderungsunternehmers ein entscheidendes Kriterium dafür, welche Bedeutung der Gesetzgeber einer Beförderung im Fluglinienverkehr beimißt. Betriebs- und Kontrahierungspflicht weisen auf eine Anerkennung eines allgemeinen Interesses an der Beförderungsleistung und das schließt es aus. die Beförderung im Fluglinienverkehr als Luxus vom Begriff der gewerblichen Leistung des täglichen Bedarfes nach § 1 Abs.1 RabattG auszunehmen. Da die Art der Leistung und nicht der Preis den Ausschlag gibt, ist es entgegen der berufungsgerichtlichen Ansicht nicht angezeigt, zwischen der Beförderung in den einzelnen Preisklassen zu unterscheiden. Bei Abschluß eines Luftbeförderungsvertrages zwischen einem Fluglinienunternehmer und einem Fluggast unterliegt die Preisgestaltung den Bestimmungen nach dem Rabattgesetz. Nach der vom Kläger behaupteten Abrede, die ihm nur ein befristetes Bezugsrecht, aber keine Abnahmepflicht in Ansehung von näher beschriebenen Flugstrecken hätte gewähren sollen, könnten weder die Voraussetzungen für einen Mengenrabatt nach § 8 RabattG noch für einen Sondernachlaß gemäß § 9 Z 2 RabattG erfüllt sein. Aus diesen Erwägungen folgt, daß dem Kläger auch bei Zutreffen seiner, von der Beklagten bestrittenen, Tatsachenbehauptungen kein Anspruch auf Erfüllung der Zusage zuzubilligen wäre, näher bezeichnete Flugscheine erster Klasse für Linienflüge der Beklagten zum Preis der Economy-Klasse zu beziehen. Aus diesem Grund hat das Erstgericht das Feststellungsbegehren zu Punkt I/2 und das Zahlungsbegehren zu Punkt III mit Recht abgewiesen; der vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Verfahrensergänzung bedarf es diesbezüglich nicht.Für den Fluglinienverkehr ist die Betriebspflicht nach Paragraph 113, Absatz 2, LuftFG und die Abschlußpflicht nach Paragraph 113, Absatz eins, LuftFG des Luftbeförderungsunternehmers ein entscheidendes Kriterium dafür, welche Bedeutung der Gesetzgeber einer Beförderung im Fluglinienverkehr beimißt. Betriebs- und Kontrahierungspflicht weisen auf eine Anerkennung eines allgemeinen Interesses an der Beförderungsleistung und das schließt es aus. die Beförderung im Fluglinienverkehr als Luxus vom Begriff der gewerblichen Leistung des täglichen Bedarfes nach Paragraph eins, Absatz eins, RabattG auszunehmen. Da die Art der Leistung und nicht der Preis den Ausschlag gibt, ist es entgegen der berufungsgerichtlichen Ansicht nicht angezeigt, zwischen der Beförderung in den einzelnen Preisklassen zu unterscheiden. Bei Abschluß eines Luftbeförderungsvertrages zwischen einem Fluglinienunternehmer und einem Fluggast unterliegt die Preisgestaltung den Bestimmungen nach dem Rabattgesetz. Nach der vom Kläger behaupteten Abrede, die ihm nur ein befristetes Bezugsrecht, aber keine Abnahmepflicht in Ansehung von näher beschriebenen Flugstrecken hätte gewähren sollen, könnten weder die Voraussetzungen für einen Mengenrabatt nach Paragraph 8, RabattG noch für einen Sondernachlaß gemäß Paragraph 9, Ziffer 2, RabattG erfüllt sein. Aus diesen Erwägungen folgt, daß dem Kläger auch bei Zutreffen seiner, von der Beklagten bestrittenen, Tatsachenbehauptungen kein Anspruch auf Erfüllung der Zusage zuzubilligen wäre, näher bezeichnete Flugscheine erster Klasse für Linienflüge der Beklagten zum Preis der Economy-Klasse zu beziehen. Aus diesem Grund hat das Erstgericht das Feststellungsbegehren zu Punkt I/2 und das Zahlungsbegehren zu Punkt römisch drei mit Recht abgewiesen; der vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Verfahrensergänzung bedarf es diesbezüglich nicht.

Das Feststellungsbegehren zu Punkt I/1 der Klage hat die Grundlagen der Verrechnung aller gegenseitigen Leistungen im Zeitraum ab 23.März 1981 zum Gegenstand. Ein Feststellungsinteresse ist dabei in Ansehung der vom Kläger bei der Beklagten nach dem 14. März 1979 zur Beförderung in der Economy-Klasse zu den Preisen dieser Klasse gekauften Flugscheine nach dem Tatsachenvorbringen der Parteien allerdings nicht schlüssig dargetan. Zwischen den Streitteilen herrscht ein offenkundiger Auffassungsunterschied über die Berechnung jener Flugleistungen, die nach Ansicht des Klägers unter die von ihm behauptete, von der Beklagten aber bestrittene Preisabsprache gefallen seien. Rechnerisch wirkt sich dieser Meinungsstreit nach den Parteienstandpunkten dahin aus, daß auf die unbestrittenen A-conto-Zahlungen des Klägers von zusammen 800.000 S der Kläger ein Guthaben zu seinen Gunsten von 196.340 S, die Beklagte aber einen Nachforderungsanspruch von 173.000 S für sich in Anspruch nehmen. Bei dieser Sachlage müßte eine Leistungsklage des Klägers auf den Betrag des von ihm behaupteten Guthabens beschränkt bleiben und könnte daher zu keiner bindenden Absprache über das von der Beklagten behauptete Nachzahlungsbegehren führen. Deshalb kann ein Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Es wurde bereits oben dargelegt, daß zwar ein Erfüllungsanspruch auf Gewährung eines nach dem Rabattgesetz unter Strafdrohung verbotenen Preisnachlasses nicht bestehen kann (vgl. auch Baumbach-Hefermehl Wettbewerbsrecht 14 S 1886 in Anm 5 zu § 12 RabattG), daß aber andererseits in Ansehung bereits gewährter Nachlässe ungeachtet deren Rechtswidrigkeit und bereits eingetretener Straffälligkeit des Unternehmers diesem kein Nachzahlungsanspruch zugebilligt werden darf.Das Feststellungsbegehren zu Punkt I/1 der Klage hat die Grundlagen der Verrechnung aller gegenseitigen Leistungen im Zeitraum ab 23.März 1981 zum Gegenstand. Ein Feststellungsinteresse ist dabei in Ansehung der vom Kläger bei der Beklagten nach dem 14. März 1979 zur Beförderung in der Economy-Klasse zu den Preisen dieser Klasse gekauften Flugscheine nach dem Tatsachenvorbringen der Parteien allerdings nicht schlüssig dargetan. Zwischen den Streitteilen herrscht ein offenkundiger Auffassungsunterschied über die Berechnung jener Flugleistungen, die nach Ansicht des Klägers unter die von ihm behauptete, von der Beklagten aber bestrittene Preisabsprache gefallen seien. Rechnerisch wirkt sich dieser Meinungsstreit nach den Parteienstandpunkten dahin aus, daß auf die unbestrittenen A-conto-Zahlungen des Klägers von zusammen 800.000 S der Kläger ein Guthaben zu seinen Gunsten von 196.340 S, die Beklagte aber einen Nachforderungsanspruch von 173.000 S für sich in Anspruch nehmen. Bei dieser Sachlage müßte eine Leistungsklage des Klägers auf den Betrag des von ihm behaupteten Guthabens beschränkt bleiben und könnte daher zu keiner bindenden Absprache über das von der Beklagten behauptete Nachzahlungsbegehren führen. Deshalb kann ein Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Es wurde bereits oben dargelegt, daß zwar ein Erfüllungsanspruch auf Gewährung eines nach dem Rabattgesetz unter Strafdrohung verbotenen Preisnachlasses nicht bestehen kann vergleiche auch Baumbach-Hefermehl Wettbewerbsrecht 14 S 1886 in Anmerkung 5 zu Paragraph 12, RabattG), daß aber andererseits in Ansehung bereits gewährter Nachlässe ungeachtet deren Rechtswidrigkeit und bereits eingetretener Straffälligkeit des Unternehmers diesem kein Nachzahlungsanspruch zugebilligt werden darf.

In Ansehung des Feststellungsbegehrens zu Punkt I/1 der Klage bedarf es der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung; dabei wird erforderlichenfalls nach dem Inhalt der Beilage F auch zu klären sein, in welcher Weise die Verrechnung der Einzelflugleistungen zwischen den Streitteilen ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart und auch tatsächlich gepflogen worden ist, um beurteilen zu können, wann die vom Kläger jeweils bezogenen Flugscheine als bezahlt - und allfällige Preisnachlässe dabei als gewährt - zu gelten hatten.

Das Begehren auf Ausstellung von näher bezeichneten Flugscheinen (nach Punkt II des Klagebegehrens) stützte der Kläger auf die von ihm behaupteten Zusagen von Freiflügen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Gewährung der nach dem Vorbringen des Klägers angebotenen Freiflüge den Verbotstatbestand nach § 1 ZugabenG erfüllte (weil die Beklagte nicht nur dem Kläger allein, sondern in ähnlicher Weise auch einem größeren Kreis von Personen gleichartige Leistungen gewährte). Denn nach den Angaben des Klägers seien die Freiflugzusagen nicht Bestandteil eines bestimmten einzelnen Beförderungsvertrages oder doch eines wirksamen Rahmenvertrages gewesen, sondern von einem bestimmten Vertragsabschluß unabhängige Versprechen unentgeltlicher Leistungen (sei es aus dem Motiv der Anerkennung für erwiesene Kundentreue, sei es aus dem Motiv der Werbung, sei es aus beiden Motiven). Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, daß solche Versprechen mangels wirklicher Übergabe im Sinne des § 1 Abs.1 lit.d NotZwG formgebunden wären. Die vom Kläger behaupteten Freiflugzusagen wären formunwirksam. Auch in dieser Hinsicht bedarf es keiner Verfahrensergänzung.Das Begehren auf Ausstellung von näher bezeichneten Flugscheinen (nach Punkt römisch zwei des Klagebegehrens) stützte der Kläger auf die von ihm behaupteten Zusagen von Freiflügen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Gewährung der nach dem Vorbringen des Klägers angebotenen Freiflüge den Verbotstatbestand nach Paragraph eins, ZugabenG erfüllte (weil die Beklagte nicht nur dem Kläger allein, sondern in ähnlicher Weise auch einem größeren Kreis von Personen gleichartige Leistungen gewährte). Denn nach den Angaben des Klägers seien die Freiflugzusagen nicht Bestandteil eines bestimmten einzelnen Beförderungsvertrages oder doch eines wirksamen Rahmenvertrages gewesen, sondern von einem bestimmten Vertragsabschluß unabhängige Versprechen unentgeltlicher Leistungen (sei es aus dem Motiv der Anerkennung für erwiesene Kundentreue, sei es aus dem Motiv der Werbung, sei es aus beiden Motiven). Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, daß solche Versprechen mangels wirklicher Übergabe im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG formgebunden wären. Die vom Kläger behaupteten Freiflugzusagen wären formunwirksam. Auch in dieser Hinsicht bedarf es keiner Verfahrensergänzung.

In Stattgebung des gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekurses war das klagsabweisende Urteil erster Instanz wiederherzustellen (§ 519 Abs.2 letzter Satz ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPOIn Stattgebung des gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekurses war das klagsabweisende Urteil erster Instanz wiederherzustellen (Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO