Der Kläger und die Beklagte haben am 13. August 1949 geheiratet.
Die Ehe ist aufrecht - ein Ehescheidungsverfahren ist anhängig. Die Beklagte betreibt in Wien IX, P.-Gasse unter der nichtprotokollierten Firma "Josefine G., Modeschmuck", einen Betrieb, der Erzeugung und Verkauf von Blattschmuck (Modeschmuck) zum Gegenstand hat.Die Ehe ist aufrecht - ein Ehescheidungsverfahren ist anhängig. Die Beklagte betreibt in Wien römisch neun, P.-Gasse unter der nichtprotokollierten Firma "Josefine G., Modeschmuck", einen Betrieb, der Erzeugung und Verkauf von Blattschmuck (Modeschmuck) zum Gegenstand hat.
Der Kläger begehrt die Feststellung, daß dieser Betrieb, bzw. dieses Unternehmen von ihm nicht an die beklagte Partei veräußert und samt allen Aktiven und Passiven in seinem alleinigen Eigentum sei. Er behauptet, daß die Beklagte an diesem Betrieb, obgleich er von ihm gegrundet, bzw. erworben und sein Alleineigentum sei, Eigentumsrechte für sich mit der fälschlichen Behauptung in Anspruch nehme, er hätte ihn ihr zum Buchwert verkauft. Er habe ein berechtigtes Interesse an der von ihm begehrten alsbaldigen Feststellung, weil er von der Beklagten mit Schreiben vom 23. Jänner 1963 aufgefordert worden sei, eine strenge Trennung "des seiner Frau gehörigen Blattschmuckerzeugungsbetriebes" von seinem übrigen Unternehmen vorzunehmen. Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen und wendete vor allem ein, daß der Kläger ihr den in Rede stehenden Betrieb geschenkt habe. Nach außen hin sei diese Schenkung allerdings als Kaufvertrag deklariert worden. Der Betrieb sei im Oktober 1960 mit Stichtag 1. Jänner 1961 geschenkt und übergeben worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest: Nach dem zweiten Weltkrieg habe der Kläger in dem Kupferdruck- und Galvanoplastikbetrieb der Firma B., H. & Co. gearbeitet. Im Jahre 1948 sei er als Gesellschafter in diese Firma - eine offene Handelsgesellschaft - eingetreten. Im gleichen Jahr seien die Betriebsräumlichkeiten von Wien VII, Z.gasse nach Wien IX, P.gasse verlegt worden. Für diese Verlegung habe die Beklagte, die seit 1948 bei der gleichen Firma beschäftigt gewesen sei, ein Darlehen von 3000 S zur Verfügung gestellt, das aus Betriebsmitteln später zurückgezahlt worden sei. In der Porzellangasse hätten sodann zwei Betriebe, nämlich die Kupferdruckerei und der Galvanoplastikbetrieb bestanden. Für beide Betriebe habe die Beklagte die Buchhaltung geführt und den Außendienst verrichtet. Im Jahre 1949 hätten die beiden Streitteile geheiratet. Bald nach dem Tode des Gesellschafters H. sei die Kupferdruckerei eingestellt worden. Der Kläger habe dann nur mehr den Galvanoplastikbetrieb weitergeführt, dessen Alleininhaber er geworden sei. Die Beklagte habe in diesem Betrieb mitgearbeitet und sich allmählich auf dem Gebiete der Galvanoplastik Fachkenntnisse angeeignet. Im Jahre 1953 habe der Kläger auf Vorschlag der Firma A. die ihm auch verschiedene Einrichtungsgegenstände zur Verfügung gestellt habe, innerhalb seines Galvanoplastikbetriebes nach einem ihm bereits bekannten Verfahren die Blattschmuckerzeugung aufgenommen. Im Jahre 1954 sei diese von dem übrigen Galvanoplastikbetrieb aus steuerlichen Gründen, aber auch, weil die Parteien hätten sehen wollen, was jeder Betrieb einbringe, buchhalterisch getrennt und zwei verschiedene Steuernummern, beide auf die Firma B. & H. lautend, geschaffen worden. In der Folge habe die Blattschmuckerzeugung an Umfang und Bedeutung zugenommen. Aus Betriebsmitteln sei dann die Wohnung Nr. 3 im gleichen Haus erworben worden. Auch der Mietzins dieser Wohnung sei aus Betriebsmitteln bezahlt, die Wohnung aber der Beklagten übergeben und der Mietvertrag auf ihren Namen geschrieben worden. Ein Teil der Wohnung sei untervermietet und der Untermietzins von der Firma B. & H. vereinnahmt worden. In einem Teil dieser Wohnung sei zwar die Blattschmuckerzeugung untergebracht gewesen, doch seien dort auch noch andere galvanische Arbeiten vorgenommen worden. Seit dem Erwerb der Wohnung Nr. 3 habe sich die Beklagte nur mehr mit Blattschmuckarbeiten beschäftigt, bei anderen galvanoplastischen Arbeiten aber nicht mehr geholfen. Im Sommer 1960 habe der Kläger der Beklagten eine Gewerbeberechtigung zur Erzeugung von Modeschmuck auf galvanischem Wege verschafft. Zu dieser Zeit seien für den Galvanoplastikbetrieb verschiedene Maschinen um rund 1 Million Schilling gekauft worden. Um diese Zeit, insbesondere seit der Bestellung des großen Klischographen im Sommer 1960, habe sich der Kläger von der Blattschmuckerzeugung immer mehr zurückgezogen und mit dieser nichts mehr zu tun haben wollen. Damals sei die Blattschmuckerzeugung tatsächlich schon in den Händen der Beklagten gelegen. Sie sei in den Räumen ihrer Wohnung betrieben worden. Die Beklagte habe hiefür auch eine eigene Gewerbeberechtigung gehabt. Als Belohnung für ihre jahrelange Mitarbeit in seinem Betrieb, aber auch zu ihrer Versorgung im Falle seines Ablebens und schließlich auch zu dem Zweck, nicht auch die Blattschmuckerzeugung dem Risiko auszusetzen, das mit dem Ankauf der teuren Maschinen für den Kläger und seinen Betrieb verbunden sei, habe der Kläger damals die Absicht gefaßt, die Blattschmuckerzeugung der Beklagten zu überlassen. Um die Form dieser Überlassung - Schenkung oder Verkauf - zu klären, seien die Streitteile am 12. Oktober 1960 zu einer Besprechung mit ihrem Steuerberater Dkfm. P. zusammengetroffen. Letzterer habe ihnen die Form eines Verkaufes vorgeschlagen. In Annahme dieses Vorschlages sei von den Streitteilen bei dieser Besprechung der Verkauf der Blattschmuckerzeugung zum Buchwert mit Stichtag 1. Jänner 1960 vereinbart worden. Dkfm. P. sei von den Streitteilen beauftragt worden, den Verkauf steuerlich durchzuführen. Er habe diesen Auftrag angenommen. Es sei kein besonderes Inventar, sondern nur ein Inventar zum Jahresabschluß aufgenommen worden. Mit Stichtag 1. Jänner 1961 sei der Beklagten die Blattschmuckerzeugung übergeben worden. Bis Ende 1962 sei der vereinbarte Kaufpreis von der Beklagten fast zur Gänze bezahlt worden. Ein Notariatsakt sei allerdings von den Streitteilen über ihre Vereinbarung nicht errichtet worden. Nach der Vereinbarung vom 12. Oktober 1960 seien die die Blattschmuckerzeugung betreffenden Geschäftsbücher auf den Namen der Beklagten geändert worden. Während die Schlußbilanz 1960 noch auf den Namen des Klägers gelautet habe, sei die Eröffnungsbilanz per 1. Jänner 1961 bereits auf den Namen der Beklagten erstellt. Der Betrieb sei steuerlich auf die Beklagte umgemeldet worden. Dkfm. P. habe im Namen des Klägers dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt, daß der Kläger den Betrieb der Beklagten übergeben habe. Die Steuernummer sei auf die Beklagte geschrieben worden, diese nicht nur als Steuerpflichtige beim Finanzamt, sondern als Dienstgeberin auch bei der Krankenkasse und beim Magistrat angemeldet worden. Die Ummeldung zweier Arbeiterinnen und der Vertreterin Janda habe der Kläger selbst vorgenommen. Schließlich sei im Firmenschild der Name der Beklagten aufgenommen worden: "J. und E. G.". Der Kläger habe von all dem, insbesondere von der Umschreibung der Geschäftsbücher und der Steuernummer der Blattschmuckerzeugung auf die Beklagte gewußt. In der Folge habe er auch wiederholt erklärt, mit der Blattschmuckerzeugung nichts mehr zu tun zu haben und erwähnt, sie gehöre seiner Frau, er habe sie seiner Frau geschenkt. Er habe auch seine Frau als "Chefin" bezeichnet und Personen in die Blattschmuckerzeugung betreffenden Angelegenheiten, vor allem auch bei fernmündlichen Anfragen, an die Beklagte verwiesen, während er früher die Blattschmuckerzeugung betreffende Angelegenheiten selbst erledigt habe. Anläßlich seines Besuches im Jahre 1961 bei dem Schwager der Beklagten, Rudolf St., habe der Kläger eine Flasche Wein mitgehabt und erklärt, es gäbe Grund zum Feiern, er habe seiner Frau die Blattschmuckerzeugung geschenkt. Die Behauptung des Klägers, die Ummeldung der Steuernummer und der Arbeiter, die Änderung der Geschäftsbücher auf den Namen der Beklagten usw., sei nur vorgenommen worden, um der Beklagten im Falle seines früheren Ablebens die Gebühren der Verlassenschaftsabhandlung bzw. Erbschaftssteuern zu ersparen, sei demnach unrichtig.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest: Nach dem zweiten Weltkrieg habe der Kläger in dem Kupferdruck- und Galvanoplastikbetrieb der Firma B., H. & Co. gearbeitet. Im Jahre 1948 sei er als Gesellschafter in diese Firma - eine offene Handelsgesellschaft - eingetreten. Im gleichen Jahr seien die Betriebsräumlichkeiten von Wien römisch sieben, Z.gasse nach Wien römisch neun, P.gasse verlegt worden. Für diese Verlegung habe die Beklagte, die seit 1948 bei der gleichen Firma beschäftigt gewesen sei, ein Darlehen von 3000 S zur Verfügung gestellt, das aus Betriebsmitteln später zurückgezahlt worden sei. In der Porzellangasse hätten sodann zwei Betriebe, nämlich die Kupferdruckerei und der Galvanoplastikbetrieb bestanden. Für beide Betriebe habe die Beklagte die Buchhaltung geführt und den Außendienst verrichtet. Im Jahre 1949 hätten die beiden Streitteile geheiratet. Bald nach dem Tode des Gesellschafters H. sei die Kupferdruckerei eingestellt worden. Der Kläger habe dann nur mehr den Galvanoplastikbetrieb weitergeführt, dessen Alleininhaber er geworden sei. Die Beklagte habe in diesem Betrieb mitgearbeitet und sich allmählich auf dem Gebiete der Galvanoplastik Fachkenntnisse angeeignet. Im Jahre 1953 habe der Kläger auf Vorschlag der Firma A. die ihm auch verschiedene Einrichtungsgegenstände zur Verfügung gestellt habe, innerhalb seines Galvanoplastikbetriebes nach einem ihm bereits bekannten Verfahren die Blattschmuckerzeugung aufgenommen. Im Jahre 1954 sei diese von dem übrigen Galvanoplastikbetrieb aus steuerlichen Gründen, aber auch, weil die Parteien hätten sehen wollen, was jeder Betrieb einbringe, buchhalterisch getrennt und zwei verschiedene Steuernummern, beide auf die Firma B. & H. lautend, geschaffen worden. In der Folge habe die Blattschmuckerzeugung an Umfang und Bedeutung zugenommen. Aus Betriebsmitteln sei dann die Wohnung Nr. 3 im gleichen Haus erworben worden. Auch der Mietzins dieser Wohnung sei aus Betriebsmitteln bezahlt, die Wohnung aber der Beklagten übergeben und der Mietvertrag auf ihren Namen geschrieben worden. Ein Teil der Wohnung sei untervermietet und der Untermietzins von der Firma B. & H. vereinnahmt worden. In einem Teil dieser Wohnung sei zwar die Blattschmuckerzeugung untergebracht gewesen, doch seien dort auch noch andere galvanische Arbeiten vorgenommen worden. Seit dem Erwerb der Wohnung Nr. 3 habe sich die Beklagte nur mehr mit Blattschmuckarbeiten beschäftigt, bei anderen galvanoplastischen Arbeiten aber nicht mehr geholfen. Im Sommer 1960 habe der Kläger der Beklagten eine Gewerbeberechtigung zur Erzeugung von Modeschmuck auf galvanischem Wege verschafft. Zu dieser Zeit seien für den Galvanoplastikbetrieb verschiedene Maschinen um rund 1 Million Schilling gekauft worden. Um diese Zeit, insbesondere seit der Bestellung des großen Klischographen im Sommer 1960, habe sich der Kläger von der Blattschmuckerzeugung immer mehr zurückgezogen und mit dieser nichts mehr zu tun haben wollen. Damals sei die Blattschmuckerzeugung tatsächlich schon in den Händen der Beklagten gelegen. Sie sei in den Räumen ihrer Wohnung betrieben worden. Die Beklagte habe hiefür auch eine eigene Gewerbeberechtigung gehabt. Als Belohnung für ihre jahrelange Mitarbeit in seinem Betrieb, aber auch zu ihrer Versorgung im Falle seines Ablebens und schließlich auch zu dem Zweck, nicht auch die Blattschmuckerzeugung dem Risiko auszusetzen, das mit dem Ankauf der teuren Maschinen für den Kläger und seinen Betrieb verbunden sei, habe der Kläger damals die Absicht gefaßt, die Blattschmuckerzeugung der Beklagten zu überlassen. Um die Form dieser Überlassung - Schenkung oder Verkauf - zu klären, seien die Streitteile am 12. Oktober 1960 zu einer Besprechung mit ihrem Steuerberater Dkfm. P. zusammengetroffen. Letzterer habe ihnen die Form eines Verkaufes vorgeschlagen. In Annahme dieses Vorschlages sei von den Streitteilen bei dieser Besprechung der Verkauf der Blattschmuckerzeugung zum Buchwert mit Stichtag 1. Jänner 1960 vereinbart worden. Dkfm. P. sei von den Streitteilen beauftragt worden, den Verkauf steuerlich durchzuführen. Er habe diesen Auftrag angenommen. Es sei kein besonderes Inventar, sondern nur ein Inventar zum Jahresabschluß aufgenommen worden. Mit Stichtag 1. Jänner 1961 sei der Beklagten die Blattschmuckerzeugung übergeben worden. Bis Ende 1962 sei der vereinbarte Kaufpreis von der Beklagten fast zur Gänze bezahlt worden. Ein Notariatsakt sei allerdings von den Streitteilen über ihre Vereinbarung nicht errichtet worden. Nach der Vereinbarung vom 12. Oktober 1960 seien die die Blattschmuckerzeugung betreffenden Geschäftsbücher auf den Namen der Beklagten geändert worden. Während die Schlußbilanz 1960 noch auf den Namen des Klägers gelautet habe, sei die Eröffnungsbilanz per 1. Jänner 1961 bereits auf den Namen der Beklagten erstellt. Der Betrieb sei steuerlich auf die Beklagte umgemeldet worden. Dkfm. P. habe im Namen des Klägers dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt, daß der Kläger den Betrieb der Beklagten übergeben habe. Die Steuernummer sei auf die Beklagte geschrieben worden, diese nicht nur als Steuerpflichtige beim Finanzamt, sondern als Dienstgeberin auch bei der Krankenkasse und beim Magistrat angemeldet worden. Die Ummeldung zweier Arbeiterinnen und der Vertreterin Janda habe der Kläger selbst vorgenommen. Schließlich sei im Firmenschild der Name der Beklagten aufgenommen worden: "J. und E. G.". Der Kläger habe von all dem, insbesondere von der Umschreibung der Geschäftsbücher und der Steuernummer der Blattschmuckerzeugung auf die Beklagte gewußt. In der Folge habe er auch wiederholt erklärt, mit der Blattschmuckerzeugung nichts mehr zu tun zu haben und erwähnt, sie gehöre seiner Frau, er habe sie seiner Frau geschenkt. Er habe auch seine Frau als "Chefin" bezeichnet und Personen in die Blattschmuckerzeugung betreffenden Angelegenheiten, vor allem auch bei fernmündlichen Anfragen, an die Beklagte verwiesen, während er früher die Blattschmuckerzeugung betreffende Angelegenheiten selbst erledigt habe. Anläßlich seines Besuches im Jahre 1961 bei dem Schwager der Beklagten, Rudolf St., habe der Kläger eine Flasche Wein mitgehabt und erklärt, es gäbe Grund zum Feiern, er habe seiner Frau die Blattschmuckerzeugung geschenkt. Die Behauptung des Klägers, die Ummeldung der Steuernummer und der Arbeiter, die Änderung der Geschäftsbücher auf den Namen der Beklagten usw., sei nur vorgenommen worden, um der Beklagten im Falle seines früheren Ablebens die Gebühren der Verlassenschaftsabhandlung bzw. Erbschaftssteuern zu ersparen, sei demnach unrichtig.
In rechtlicher Beziehung führte das Erstgericht aus: Ob die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung als Kauf oder als Schenkung, allenfalls als gemischte Schenkung, aufgefaßt werde, sei gleichgültig. Denn eine Rückforderung des Geleisteten sei sowohl bei einer ohne Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgten Schenkung, als auch bei einem zwischen Ehegatten abgeschlossenen Kaufvertrag durch die spätere Übergabe ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall sei der Vertrag durch beide Teile erfüllt worden. Es habe eine Übergabe der Blattschmuckerzeugung an die Beklagte im Sinne des § 428 ABGB. stattgefunden. Der Kläger habe im Sinne dieser Gesetzesstelle anläßlich der Besprechung vom 12. Oktober 1960 in Gegenwart des Dkfm. P. zugestimmt. Dafür, daß die Übertragung auch für Dritte erkennbar sein müsse, fehle eine gesetzliche Grundlage. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen.In rechtlicher Beziehung führte das Erstgericht aus: Ob die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung als Kauf oder als Schenkung, allenfalls als gemischte Schenkung, aufgefaßt werde, sei gleichgültig. Denn eine Rückforderung des Geleisteten sei sowohl bei einer ohne Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgten Schenkung, als auch bei einem zwischen Ehegatten abgeschlossenen Kaufvertrag durch die spätere Übergabe ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall sei der Vertrag durch beide Teile erfüllt worden. Es habe eine Übergabe der Blattschmuckerzeugung an die Beklagte im Sinne des Paragraph 428, ABGB. stattgefunden. Der Kläger habe im Sinne dieser Gesetzesstelle anläßlich der Besprechung vom 12. Oktober 1960 in Gegenwart des Dkfm. P. zugestimmt. Dafür, daß die Übertragung auch für Dritte erkennbar sein müsse, fehle eine gesetzliche Grundlage. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat über Berufung der klagenden Partei das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hatte gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nur insoweit Bedenken, als dieses auch zur Annahme gelangte, beide Parteien hätten die Vereinbarung vom 12. Oktober 1960 erfüllt. Hiefür fehle es an der entsprechenden Beweisgrundlage. In diesem Zusammenhang bedürfe es noch einer näheren Klärung des tatsächlichen Sachverhaltes, die für diesen Rechtsstreit von entscheidender Bedeutung sei. Rechtlich müsse von der Bestimmung des § 1432 ABGB. ausgegangen werden. Es könne nämlich die Leistung Sicht zurückgefordert werden, wenn die bezahlte Schuld nur aus Mangel der vorgeschriebenen Form des Geschäftes ungültig gewesen ist. Nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung gelte dies restlos für jene Rechtsgeschäfte, die zu einseitigen Leistungen verpflichten, wie z. B. Schenkungen. Eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe werde durch die nachträgliche Übergabe voll gültig. Eine Rückforderung sei dann ausgeschlossen. Hinsichtlich der Frage, was bei Verträgen, die beide Teile zu Leistungen verpflichten, z. B. Kaufverträgen, dann rechtens sei, wenn auf Grund einer mangels der erforderlichen Form ungültigen Vereinbarung von beiden Seiten die Leistungen vorgenommen wurden, stehe die überwiegende Lehre (Swoboda in Klang[1] IV S. 475; Bettelheim in Klang[1] II/2 S. 944; Ehrenzweig II/1 S. 6) auf dem Standpunkt, daß eine Rückforderung nicht zulässig sei, wenn der Vertrag von beiden Seiten erfüllt würde. Dem folge auch das Berufungsgericht. Demnach sei bei Kauf- oder Tauschverträgen zwischen Ehegatten die nicht in Form eines Notariatsaktes errichtet wurden, bei beiderseitiger Erfüllung eine Kondiktion nach § 1432 ABGB. ausgeschlossen. Sei nur von einer Seite geleistet worden, könne diese Leistung unter Berufung auf die Nichteinhaltung des gesetzlichen Formerfordernisses zurückverlangt werden. Im konkreten Fall sei also entscheidend, ob es sich bei der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung um Schenkung oder Kauf handle und ob im Sinne der entwickelten Auffassungen Erfüllung vorliege. Die Beklagte habe eingewendet und auch als Partei bekundet, daß von den Ehegatten die Schenkung des Betriebes beabsichtigt gewesen, nach außen hin - also zum Schein (§ 916 ABGB.) - aber die Rechtsform des Verkaufes gewählt worden sei. In diesem Zusammenhang seien aber keine Feststellungen getroffen worden, weil das Erstgericht vermeinte, die Frage ob Schenkung oder Verkauf vorliege, könne dahingestellt bleiben. Dies sei jedoch nur unter der Voraussetzung richtig, daß beiderseitige Erfüllung vorliege, worüber nach den bisherigen Beweisergebnissen Unklarheit bestehe. Von einer näheren Prüfung, ob eine Schenkung oder ein Verkauf des Betriebes vorgenommen wurde, könne nur abgesehen werden, falls sich ergeben sollte, daß der vereinbarte Preis seitens der Beklagten zur Gänze bezahlt wurde, wobei auf den Schluß der Verhandlung erster Instanz abzustellen sei. Im übrigen teile das Berufungsgericht die Auffassung, daß die Blattschmuckerzeugung der Beklagten kurzerhand übergeben worden sei. Wirkliche Übergabe sei bei Schenkungen auch die Übergabe durch Zeichen (§ 427 ABGB.) oder die Übergabe kurzerhand durch Erklärung. Die Übergabe nach § 428 ABGB. reiche auch zur Besitzübertragung bei Kaufverträgen aus. Sei der Erwerber schon Inhaber der zu übergebenden Sache, so verlange § 428 ABGB. zum Besitzerwerb in diesem Fall nur, daß der Besitzer auf eine erweisliche Art seinen Willen an den Tag legt, daß der Übernehmer die Sache, welche er bis dahin ohne dingliches Recht innehatte, künftig kraft eigenen Rechtes als Eigentümer besitzen soll. Das müsse auch dann genügen, wenn sich die zu übergebende Sache schon in der Mitinnehabung des Erwerbers befunden habe. Die für die Blattschmuckerzeugung erforderliche Einrichtung habe sich in der Wohnung Nr. 3 befunden, an welcher der Beklagten die Hauptmietrechte zustunden. Die Beklagte habe - wie festgestellt sei - diese Blattschmuckerzeugung geleitet, faktisch also in ihren Händen gehabt. Zur Übereignung dieses Betriebes genüge die Erklärung des Klägers, daß der Betrieb Eigentum der Beklagten sein, ihr gehören solle. Eine derartige Erklärung sei nach den Beweisergebnissen erfolgt. Die Erklärung des Klägers, das Eigentum an der Blattschmuckerzeugung an die Beklagte zu übertragen, sei auch deutlich erkennbar gewesen. Im übrigen sei eine Erkennbarkeit der Einigung der Parteien über den Eigentumsübergang auch für Dritte, nach dem Gesetz nicht erforderlich.Das Berufungsgericht hat über Berufung der klagenden Partei das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hatte gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nur insoweit Bedenken, als dieses auch zur Annahme gelangte, beide Parteien hätten die Vereinbarung vom 12. Oktober 1960 erfüllt. Hiefür fehle es an der entsprechenden Beweisgrundlage. In diesem Zusammenhang bedürfe es noch einer näheren Klärung des tatsächlichen Sachverhaltes, die für diesen Rechtsstreit von entscheidender Bedeutung sei. Rechtlich müsse von der Bestimmung des Paragraph 1432, ABGB. ausgegangen werden. Es könne nämlich die Leistung Sicht zurückgefordert werden, wenn die bezahlte Schuld nur aus Mangel der vorgeschriebenen Form des Geschäftes ungültig gewesen ist. Nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung gelte dies restlos für jene Rechtsgeschäfte, die zu einseitigen Leistungen verpflichten, wie z. B. Schenkungen. Eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe werde durch die nachträgliche Übergabe voll gültig. Eine Rückforderung sei dann ausgeschlossen. Hinsichtlich der Frage, was bei Verträgen, die beide Teile zu Leistungen verpflichten, z. B. Kaufverträgen, dann rechtens sei, wenn auf Grund einer mangels der erforderlichen Form ungültigen Vereinbarung von beiden Seiten die Leistungen vorgenommen wurden, stehe die überwiegende Lehre (Swoboda in Klang[1] römisch vier S. 475; Bettelheim in Klang[1] II/2 S. 944; Ehrenzweig II/1 S. 6) auf dem Standpunkt, daß eine Rückforderung nicht zulässig sei, wenn der Vertrag von beiden Seiten erfüllt würde. Dem folge auch das Berufungsgericht. Demnach sei bei Kauf- oder Tauschverträgen zwischen Ehegatten die nicht in Form eines Notariatsaktes errichtet wurden, bei beiderseitiger Erfüllung eine Kondiktion nach Paragraph 1432, ABGB. ausgeschlossen. Sei nur von einer Seite geleistet worden, könne diese Leistung unter Berufung auf die Nichteinhaltung des gesetzlichen Formerfordernisses zurückverlangt werden. Im konkreten Fall sei also entscheidend, ob es sich bei der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung um Schenkung oder Kauf handle und ob im Sinne der entwickelten Auffassungen Erfüllung vorliege. Die Beklagte habe eingewendet und auch als Partei bekundet, daß von den Ehegatten die Schenkung des Betriebes beabsichtigt gewesen, nach außen hin - also zum Schein (Paragraph 916, ABGB.) - aber die Rechtsform des Verkaufes gewählt worden sei. In diesem Zusammenhang seien aber keine Feststellungen getroffen worden, weil das Erstgericht vermeinte, die Frage ob Schenkung oder Verkauf vorliege, könne dahingestellt bleiben. Dies sei jedoch nur unter der Voraussetzung richtig, daß beiderseitige Erfüllung vorliege, worüber nach den bisherigen Beweisergebnissen Unklarheit bestehe. Von einer näheren Prüfung, ob eine Schenkung oder ein Verkauf des Betriebes vorgenommen wurde, könne nur abgesehen werden, falls sich ergeben sollte, daß der vereinbarte Preis seitens der Beklagten zur Gänze bezahlt wurde, wobei auf den Schluß der Verhandlung erster Instanz abzustellen sei. Im übrigen teile das Berufungsgericht die Auffassung, daß die Blattschmuckerzeugung der Beklagten kurzerhand übergeben worden sei. Wirkliche Übergabe sei bei Schenkungen auch die Übergabe durch Zeichen (Paragraph 427, ABGB.) oder die Übergabe kurzerhand durch Erklärung. Die Übergabe nach Paragraph 428, ABGB. reiche auch zur Besitzübertragung bei Kaufverträgen aus. Sei der Erwerber schon Inhaber der zu übergebenden Sache, so verlange Paragraph 428, ABGB. zum Besitzerwerb in diesem Fall nur, daß der Besitzer auf eine erweisliche Art seinen Willen an den Tag legt, daß der Übernehmer die Sache, welche er bis dahin ohne dingliches Recht innehatte, künftig kraft eigenen Rechtes als Eigentümer besitzen soll. Das müsse auch dann genügen, wenn sich die zu übergebende Sache schon in der Mitinnehabung des Erwerbers befunden habe. Die für die Blattschmuckerzeugung erforderliche Einrichtung habe sich in der Wohnung Nr. 3 befunden, an welcher der Beklagten die Hauptmietrechte zustunden. Die Beklagte habe - wie festgestellt sei - diese Blattschmuckerzeugung geleitet, faktisch also in ihren Händen gehabt. Zur Übereignung dieses Betriebes genüge die Erklärung des Klägers, daß der Betrieb Eigentum der Beklagten sein, ihr gehören solle. Eine derartige Erklärung sei nach den Beweisergebnissen erfolgt. Die Erklärung des Klägers, das Eigentum an der Blattschmuckerzeugung an die Beklagte zu übertragen, sei auch deutlich erkennbar gewesen. Im übrigen sei eine Erkennbarkeit der Einigung der Parteien über den Eigentumsübergang auch für Dritte, nach dem Gesetz nicht erforderlich.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurse des Klägers Folge und hob den Beschluß des Berufungsgerichtes auf.