Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl, Dr. Petretto, Dr. Marold und Dr. Resch als Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 19. April 1974 verstorbenen M* H*, Pensionist, zuletzt wohnhaft in *, infolge Rekurses der I* S*, Geschäftsfrau, *, R* H*, Gipser, *, H* H*, Betriebsleiter, *, die beiden letztgenannten vertreten durch I* S* wie oben, G* H*, Baupolier, K* H*, Hausfrau und W* H*, die drei letztgenannten *, W* H* vertreten durch Dr. Günther Schnitzer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, die übrigen vertreten durch Dr. Anton Gradischnig und Dr. Peter Gradischnig, Rechtsanwälte in Villach gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 29. April 1975, GZ. 2 R 185/75-34, womit die Rekurse der Einschreiter gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 3. März 1975, GZ. A 96/74-29, zurückgewiesen wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Den Rekursen wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Der am 19. April 1974 verstorbene M* H* hinterließ die Witwe K* H* und neun großjährige Kinder, nämlich Ma* H*, R* H*, G* H*, H* H*, W* H*, I* S*, Ka* H*, I* P* und S* S*. Zum Nachlaß gehört die landwirtschaftliche Liegenschaft EZ. 59 KG. * mit einem Ausmaß von 4,142 ha.

Gegenüber dem Gerichtskommissär im Verlassenschaftsverfahren erklärte der erblasserische Sohn Ka* H*, es habe der Erblasser ein mündliches Testament errichtet und ihn zum „Allein- und zugleichen Anerben“ eingesetzt. Für diese Behauptung machte er Zeugen namhaft.

Der Vertreter des erblasserischen Sohnes Ma* H* stellte den Antrag festzustellen, ob es sich bei der obgenannten landwirtschaftlichen Liegenschaft um einen Hof im Sinne des Kärntner Höferechtes handle und zutreffendenfalls den Übernahmswert nach den Bestimmungen des Kärntner Höferechtes festzusetzen.

Die erblasserische Witwe und alle erblasserischen Kinder gaben abschließend die Erklärung ab, sie beabsichtigten ihre Erbserklärung erst nach Einvernahme der von Ka* H* genannten Testamentszeugen und nach der Entscheidung des Gerichtes über die vom Vertreter des Ma* H* gestellten Anträge abzugeben.

Das Erstgericht vernahm die namhaft gemachten Zeugen und sprach mit Beschluß aus, daß dem Testamentserben Ka* H* gemäß § 126 Abs. 2 AußStrG die Klägerrolle zugeteilt werde. Zugleich setzte es eine Frist von einem Monat zur Klagseinbringung. Es ging dabei davon aus, daß sich Ka* H* auf den schwächeren Erbrechtstitel stütze.Das Erstgericht vernahm die namhaft gemachten Zeugen und sprach mit Beschluß aus, daß dem Testamentserben Ka* H* gemäß Paragraph 126, Absatz 2, AußStrG die Klägerrolle zugeteilt werde. Zugleich setzte es eine Frist von einem Monat zur Klagseinbringung. Es ging dabei davon aus, daß sich Ka* H* auf den schwächeren Erbrechtstitel stütze.

Das Erstgericht führte einen Sachverständigenbeweis durch und sprach mit Beschluß vom 3. März 1975, ON. 29, aus, daß die Liegenschaft EZ. 59 KG. *, genannt „K*“ örtlich genannt „N*“ als Erbhof im Sinne der §§ 1 und 2 des Kärntner Erbhöfegesetzes angesehen werde. Zugleich setzte es einen Übernahmswert von S 166.600,-- fest und bestimmte Ka* H* als Übernehmer des Hofes nach dem Rechte und der Ordnung der gesetzlichen Erbfolge.Das Erstgericht führte einen Sachverständigenbeweis durch und sprach mit Beschluß vom 3. März 1975, ON. 29, aus, daß die Liegenschaft EZ. 59 KG. *, genannt „K*“ örtlich genannt „N*“ als Erbhof im Sinne der Paragraphen eins und 2 des Kärntner Erbhöfegesetzes angesehen werde. Zugleich setzte es einen Übernahmswert von S 166.600,-- fest und bestimmte Ka* H* als Übernehmer des Hofes nach dem Rechte und der Ordnung der gesetzlichen Erbfolge.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß wies das Rekursgericht die von Ma* H*, K* H*, R* H*, G* H*, H* H*, W* H* und I* S* eingebrachten Rekurse zurück. Es führte aus:

Bevor das Rekursgericht auf die Sache selbst eingehe, habe es von Amts wegen zu prüfen, ob der Rechtsmittelwerber zur Einbringung des Rekurses legitimiert sei. Nach § 9 AußStrG stehe das Rechtsmittel nur dem zu, der durch eine Verfügung der ersten Instanz in seinen Rechten beschwert sei. Die Rekurswerber seien in diesem Verlassenschaftsverfahren zwar nach dem Gesetz als Erben berufen und hätten in ihren Rechtsmitteln auch zum Ausdruck gebracht, daß sie sich durch den Beschluß in dem ihnen als Erben zustehenden Recht auf den Nachlaß beschwert erachteten. Sie hätten in den Rekursen jedoch nicht behauptet, daß sie darüber hinaus durch den angefochtenen Beschluß in ihrem Recht verletzt worden seien. Als berufenen Erben stehe den Rekurswerbern allerdings das Recht zu, sich am Verlassenschaftsverfahren zu beteiligen. Dies geschehe durch die Abgabe der Erbserklärung. Denn diese sei die Erklärung des zur Erbfolge wirklich oder angeblich Berufenen, daß er seine Ansprüche in der Verlassenschaftsabhandlung geltend mache, also die Einantwortung des Nachlasses erlangen wolle. Gemäß § 75 AußStrG habe das Abhandlungsgericht die vermutlichen Erben aufzufordern, die Erbserklärung einzubringen, „damit die Erbverhandlung gepflogen werden könne“. Gemäß § 116 AußStrG seien die Erben oder deren Vertreter zur Abgabe der Erbserklärung in der Regel zu einer Tagsatzung vorzuladen. Bei dieser sei von jedem derselben die Erklärung abzufordern, ob und auf welche Weise er die Erbschaft antreten oder ob er dieselbe ausschlagen wolle. Dem Erben könne aus erheblichen Gründen eine Bedenkzeit und daher eine Verlängerung der ihm zur Erbserklärung bestimmten Frist oder eine Erstreckung der hiezu angeordneten Tagsatzung bewilligt werden. Doch dürfe dieselbe nicht länger als auf die Dauer eines Jahres erteilt werden (§ 118 AußStrG). Erst nach fruchtlosem Ablauf der gemäß § 120 AußStrG zur Abgabe der Erbserklärung gesetzten Frist sei das Abhandlungsverfahren durchzuführen, und zwar mit jenen, welche sich zu Erben erklärt hätten und ohne Rücksicht auf die Ansprüche der Säumigen. Trotz der Säumnisfolgen des § 120 AußStrG stehe es den berufenen Erben nach herrschender Rechtsprechung aber frei, vor der rechtskräftigen Einantwortung des Nachlasses ihre Erbserklärung beim Verlassenschaftsgericht einzubringen und hiedurch die Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren zu erlangen. Solange die berufenen Erben aber noch keine Erbserklärung abgegeben hätten, komme ihnen im Verlassenschaftsverfahren keine Parteistellung und auch keine Rekurslegitimation zu. Sie seien vielmehr von jeder Einflußnahme auf den Gang der Verlassenschaftsabhandlung ausgeschlossen. Einem berufenen Erben könne nicht zugebilligt werden, sich zwar außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens zu halten, aber mit Rechtsmitteln in das Verlassenschaftsverfahren einzugreifen, dies in einer Weise, daß er als berufener Erbe die Vollmacht seines Vertreters zum Akt bringe und sohin von den Maßnahmen im Verlassenschaftsverfahren verständigt werde. Der Umstand, daß der angefochtene Beschluß den berufenen Erben zugestellt worden sei, verleihe diesen weder die Parteistellung noch das Recht der Beteiligung am Verfahren durch Einbringung von Rechtsmitteln. Dies hänge vielmehr von der Abgabe einer Erbserklärung ab. Da die Rekurswerber sich durch den angefochtenen Beschluß nur in ihrem Erbrecht für beschwert erachteten, eine Erbserklärung beim Verlassenschaftsgericht aber bisher noch nicht abgegeben hätten, eine solche auch nicht im Rechtsmittel selbst abgegeben worden sei, fehle ihnen zumindest derzeit die Rekurslegitimation. Aus diesen Gründen seien die Rekurse zurückzuweisen.Bevor das Rekursgericht auf die Sache selbst eingehe, habe es von Amts wegen zu prüfen, ob der Rechtsmittelwerber zur Einbringung des Rekurses legitimiert sei. Nach Paragraph 9, AußStrG stehe das Rechtsmittel nur dem zu, der durch eine Verfügung der ersten Instanz in seinen Rechten beschwert sei. Die Rekurswerber seien in diesem Verlassenschaftsverfahren zwar nach dem Gesetz als Erben berufen und hätten in ihren Rechtsmitteln auch zum Ausdruck gebracht, daß sie sich durch den Beschluß in dem ihnen als Erben zustehenden Recht auf den Nachlaß beschwert erachteten. Sie hätten in den Rekursen jedoch nicht behauptet, daß sie darüber hinaus durch den angefochtenen Beschluß in ihrem Recht verletzt worden seien. Als berufenen Erben stehe den Rekurswerbern allerdings das Recht zu, sich am Verlassenschaftsverfahren zu beteiligen. Dies geschehe durch die Abgabe der Erbserklärung. Denn diese sei die Erklärung des zur Erbfolge wirklich oder angeblich Berufenen, daß er seine Ansprüche in der Verlassenschaftsabhandlung geltend mache, also die Einantwortung des Nachlasses erlangen wolle. Gemäß Paragraph 75, AußStrG habe das Abhandlungsgericht die vermutlichen Erben aufzufordern, die Erbserklärung einzubringen, „damit die Erbverhandlung gepflogen werden könne“. Gemäß Paragraph 116, AußStrG seien die Erben oder deren Vertreter zur Abgabe der Erbserklärung in der Regel zu einer Tagsatzung vorzuladen. Bei dieser sei von jedem derselben die Erklärung abzufordern, ob und auf welche Weise er die Erbschaft antreten oder ob er dieselbe ausschlagen wolle. Dem Erben könne aus erheblichen Gründen eine Bedenkzeit und daher eine Verlängerung der ihm zur Erbserklärung bestimmten Frist oder eine Erstreckung der hiezu angeordneten Tagsatzung bewilligt werden. Doch dürfe dieselbe nicht länger als auf die Dauer eines Jahres erteilt werden (Paragraph 118, AußStrG). Erst nach fruchtlosem Ablauf der gemäß Paragraph 120, AußStrG zur Abgabe der Erbserklärung gesetzten Frist sei das Abhandlungsverfahren durchzuführen, und zwar mit jenen, welche sich zu Erben erklärt hätten und ohne Rücksicht auf die Ansprüche der Säumigen. Trotz der Säumnisfolgen des Paragraph 120, AußStrG stehe es den berufenen Erben nach herrschender Rechtsprechung aber frei, vor der rechtskräftigen Einantwortung des Nachlasses ihre Erbserklärung beim Verlassenschaftsgericht einzubringen und hiedurch die Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren zu erlangen. Solange die berufenen Erben aber noch keine Erbserklärung abgegeben hätten, komme ihnen im Verlassenschaftsverfahren keine Parteistellung und auch keine Rekurslegitimation zu. Sie seien vielmehr von jeder Einflußnahme auf den Gang der Verlassenschaftsabhandlung ausgeschlossen. Einem berufenen Erben könne nicht zugebilligt werden, sich zwar außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens zu halten, aber mit Rechtsmitteln in das Verlassenschaftsverfahren einzugreifen, dies in einer Weise, daß er als berufener Erbe die Vollmacht seines Vertreters zum Akt bringe und sohin von den Maßnahmen im Verlassenschaftsverfahren verständigt werde. Der Umstand, daß der angefochtene Beschluß den berufenen Erben zugestellt worden sei, verleihe diesen weder die Parteistellung noch das Recht der Beteiligung am Verfahren durch Einbringung von Rechtsmitteln. Dies hänge vielmehr von der Abgabe einer Erbserklärung ab. Da die Rekurswerber sich durch den angefochtenen Beschluß nur in ihrem Erbrecht für beschwert erachteten, eine Erbserklärung beim Verlassenschaftsgericht aber bisher noch nicht abgegeben hätten, eine solche auch nicht im Rechtsmittel selbst abgegeben worden sei, fehle ihnen zumindest derzeit die Rekurslegitimation. Aus diesen Gründen seien die Rekurse zurückzuweisen.

Nach der Rekursentscheidung gaben Ma* H* (Seite 126), I* S* (Seite 133), G* H* (Seite 134), K* H* (Seite 139), W* H* (Seite 142) Erbserklärungen ab.

Den Beschluß des Rekursgerichtes bekämpften sohin I* S*, R* H*, H* H*, G* H*, K* H* und W* H* mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben, wobei der Oberste Gerichtshof sachlich selbst entscheiden oder die Sache an eine Vorinstanz zurückverweisen wolle.

Die Rekurse sind begründet.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß ein berufener Erbe in allen Regeln erst durch Abgabe der Erbserklärung Partei des Abhandlungsverfahrens wird und ihm vorher infolgedessen die Antrags- und Rechtsmittellegitimation fehlt (SZ 42/50; SZ 27/146; SZ 23/240; EvBl 1974/300 S 663; JBl 1958/23 u.v.a.).Dieser Rechtsprechung liegt der im allgemeinen tragende Gedanke zugrunde, daß es nicht angehe, einerseits die Erbserklärung mit ihren weitreichenden Rechtsfolgen vorerst oder überhaupt zu unterlassen, anderseits aber Einfluß auf das Abhandlungsverfahren zu nehmen. Aber nur dort, wo dieser Grundgedanke tragfähig ist, kann die Rekurslegitimation versagt werden. Dehalb hat auch der Oberste Gerichtshof in besonders gelagerten Fällen (SZ 42/50; EvBl 1974/300 S 663), vor allem dann, wenn der berufene Erbe bereits ein aktives Interesse am Erbantritt bekundet hat und das Fehlen einer förmlichen Erbserklärung auf einem Fehler im Verfahren beruht (NZ 1974 S 60), die Rekurslegitimation bejaht, weil sich gegenteiligenfalls eine Vereitelung der Wahrnehmung von Rechten ergeben könnte und damit das Ziel der Rechtspflege verfehlt würde.

Um einen besonders gelagerten Fall dieser Art handelt es sich auch hier. Dies ergibt sich schon daraus, daß zunächst für die Parteien zweifelhaft war, ob die Nachlaßliegenschaft den Bestimmungen des Kärntner Erbhöfegesetzes unterlag oder nicht, eine Frage, die von entscheidender Wichtigkeit für die Entschlußfassung der berufenen gesetzlichen Erben sein mußte. In der Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär vom 31. Mai 1974 haben die Teilnehmer ihre Absicht ausdrücklich kundgetan, in einem späteren Zeitpunkt Erbserklärungen abzugeben und nur die Vernehmung namhaft gemachter Zeugen einer angeblichen Testamentserrichtung und die Entscheidung des Gerichtes über die Frage der Unterworfenheit der Nachlaßliegenschaft unter das Kärntner Höferecht abzuwarten (S 9). Die gesetzlichen Erben konnten gar nicht damit rechnen, durch einen Beschluß auf Bestimmung eines Übernehmers überrascht zu werden, wie es geschehen ist. Das Zuwarten mit den eigenen Erbserklärungen beruhte nicht auf Saumsal, sondern hatte einen sachlichen und gerechtfertigten Grund.

Ka* H* hielt an seinem Standpunkt fest, der Erblasser habe ihn letztwillig berufen und erklärte in einer besonderen Eingabe an das Erstgericht, im Falle des Mißlingens des Nachweises eines mündlichen Testaments, seinen alleinigen Erbanspruch auf das Kärntner Höferecht zu gründen (S 37, 40 und 68).

Mit dem Beschluß vom 3. März 1975 ON 29 entschied das Erstgericht nicht nur darüber, daß die Nachlaßliegenschaft als Erbhof im Sinne der §§ 1 und 2 des Kärntner Erbhofgesetzes angesehen werde und es bestimmte nicht nur einen Übernahmswert von S 166.600, sondern es sprach darüber hinaus aus, daß Ka* H* als Übernehmer des Hofes bestimmt werde.Mit dem Beschluß vom 3. März 1975 ON 29 entschied das Erstgericht nicht nur darüber, daß die Nachlaßliegenschaft als Erbhof im Sinne der Paragraphen eins und 2 des Kärntner Erbhofgesetzes angesehen werde und es bestimmte nicht nur einen Übernahmswert von S 166.600, sondern es sprach darüber hinaus aus, daß Ka* H* als Übernehmer des Hofes bestimmt werde.

Dadurch wurden die übrigen gesetzlichen Erben der Möglichkeit beraubt, die von ihnen schon angekündigten Erbserklärungen nach Vorliegen der erwarteten Entscheidung abzugeben und es kann ihnen nicht deshalb die Rekurslegitimation abgesprochen werden, weil sie bis zum Beschluß erster Instanz keine Erbserklärungen abgegeben haben. Es wurde ihnen auch keine Frist hiezu gesetzt und sie wurden der Möglichkeit beraubt, etwa ihrerseits einen Anspruch auf Übernahme des Erbhofes geltend zu machen (vgl. Webhofer in Klang2 III, 820). Es würde eine Rechtsverweigerung darstellen, unter solchen Umständen gesetzlichen Erben, die sich durch den Ausspruch über die Erbhofeigenschaft, über den Übernahmspreis oder die Bestimmung eines Hofübernehmers beschwert erachten (§ 9 AußStrG) die Rekurslegitimation abzusprechen. Der oben dargestellte allgemeine Gedanke, welcher im Regelfall gebietet, die Rechtsmittellegitimation von dem Vorliegen vorausgegangener Erbserklärung abhängig zu machen, kann in einem so gelagerten Fall nicht Platz greifen. Die später abgegebenen Erbserklärungen sind hier nicht maßgebend, weil sie – sollte bis dahin die Rekurslegitimation gefehlt haben – jedenfalls keine rückwirkende Legitimation zu verschaffen vermögen (JBl 1958 S 23; JBl 1959 S 39; EFSlg 18.970 ).Dadurch wurden die übrigen gesetzlichen Erben der Möglichkeit beraubt, die von ihnen schon angekündigten Erbserklärungen nach Vorliegen der erwarteten Entscheidung abzugeben und es kann ihnen nicht deshalb die Rekurslegitimation abgesprochen werden, weil sie bis zum Beschluß erster Instanz keine Erbserklärungen abgegeben haben. Es wurde ihnen auch keine Frist hiezu gesetzt und sie wurden der Möglichkeit beraubt, etwa ihrerseits einen Anspruch auf Übernahme des Erbhofes geltend zu machen vergleiche Webhofer in Klang2 römisch drei, 820). Es würde eine Rechtsverweigerung darstellen, unter solchen Umständen gesetzlichen Erben, die sich durch den Ausspruch über die Erbhofeigenschaft, über den Übernahmspreis oder die Bestimmung eines Hofübernehmers beschwert erachten (Paragraph 9, AußStrG) die Rekurslegitimation abzusprechen. Der oben dargestellte allgemeine Gedanke, welcher im Regelfall gebietet, die Rechtsmittellegitimation von dem Vorliegen vorausgegangener Erbserklärung abhängig zu machen, kann in einem so gelagerten Fall nicht Platz greifen. Die später abgegebenen Erbserklärungen sind hier nicht maßgebend, weil sie – sollte bis dahin die Rekurslegitimation gefehlt haben – jedenfalls keine rückwirkende Legitimation zu verschaffen vermögen (JBl 1958 S 23; JBl 1959 S 39; EFSlg 18.970 ).

Was die Auslegung der Rekurse gegen den erstgerichtlichen Beschluß betrifft, so sagt Ma* H* in seinem Rekurs ausdrücklich, daß er die Bestimmung des Ka* H* zum Übernehmer des Hofes bekämpfe (S 110 ), während die übrigen Rekurswerber erklären, den Beschluß seinem ganzen Inhalt nach anzufechten (S 114) und zudem geltend machen, daß ihnen die Möglichkeit der Abgabe von Erbserklärungen und Erörterung der Anerbenqualität des in Frage kommenden Anerben entzogen worden sei. Sie stellen den Antrag den erstrichterlichen Beschluß aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Da den Rekurswerbern die Rechtsmittellegitimation zukommt und die Rekurse zu Unrecht formell zurückgewiesen wurden, war der Beschluß des Rekursgerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur sachlichen Erledigung der Rekurse an das Gericht zweiter Instanz zurückverweisen, das sich wohl auch mit der Frage zu befassen haben wird, ob die erwähnten Anträge und Äußerungen des Ka* H* als Erbserklärung ausreichen.