Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj.Nicole W*****, wegen Übertragung der Obsorge, infolge Revisionsrekurses der Pflegeeltern Herbert W***** und Elfriede W*****, vertreten durch Dr.Franz Müller, Rechtsanwalt in Kirchberg am Wagram, gegen den Beschluß des Jugendgerichtshofes Wien als Rekursgerichtes vom 16. Jänner 1998, GZ 1 R 70/97b-124, womit der Beschluß des Jugendgerichtshofes Wien vom 8.Juli 1997, GZ 8 P 1162/95x-116, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das am 1.8.1988 geborene Mädchen wurde wenige Tage nach der Geburt in einem Kinderheim untergebracht. Die Mutter hatte der Unterbringung und einer nachfolgenden Adoption zunächst zugestimmt, ihre Zustimmung jedoch schon am 5.8.1988 widerrufen, worauf das zuständige Bezirksjugendamt die Einleitung der gerichtlichen Erziehungshilfe gemäß § 26 Abs 2 JWG 1954 beantragte. Mutter und Kind wurden ab 24.10.1988 gemeinsam in das Charlotte-Bühlerheim ("Zuflucht") aufgenommen. Mit Beschluß vom 15.11.1988 ordnete das Erstgericht die gerichtliche Erziehungshilfe gemäß § 26 Abs 2 JWG 1954 an und genehmigte die Unterbringung der Minderjährigen im Kinderheim (4.8. bis 24.10.1988) und die gemeinsame Aufnahme von Mutter und Kind im Heim "Zuflucht" (ab 24.10.1988). Am 11.3.1989 wurde das Kind im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe in den Haushalt der Mutter - diese lebte mit dem Vater des Kindes zusammen - entlassen (gerichtliche Bewilligung vom 29.3.1989) und am 19.7.1989 das Bezirksjugendamt zum Vormund bestellt. Mit weiterem Beschluß vom 24.4.1991 ordnete das Erstgericht die volle Erziehung in einer Pflegefamilie an (§ 28 Abs 1 JWG 1989). Das Kind befindet sich seit 19.1.1991 in Pfege und Erziehung von Pflegeeltern. Es entwickelt sich aufgrund der gebotenen Geborgenheit und Sicherheit sehr gut.Das am 1.8.1988 geborene Mädchen wurde wenige Tage nach der Geburt in einem Kinderheim untergebracht. Die Mutter hatte der Unterbringung und einer nachfolgenden Adoption zunächst zugestimmt, ihre Zustimmung jedoch schon am 5.8.1988 widerrufen, worauf das zuständige Bezirksjugendamt die Einleitung der gerichtlichen Erziehungshilfe gemäß Paragraph 26, Absatz 2, JWG 1954 beantragte. Mutter und Kind wurden ab 24.10.1988 gemeinsam in das Charlotte-Bühlerheim ("Zuflucht") aufgenommen. Mit Beschluß vom 15.11.1988 ordnete das Erstgericht die gerichtliche Erziehungshilfe gemäß Paragraph 26, Absatz 2, JWG 1954 an und genehmigte die Unterbringung der Minderjährigen im Kinderheim (4.8. bis 24.10.1988) und die gemeinsame Aufnahme von Mutter und Kind im Heim "Zuflucht" (ab 24.10.1988). Am 11.3.1989 wurde das Kind im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe in den Haushalt der Mutter - diese lebte mit dem Vater des Kindes zusammen - entlassen (gerichtliche Bewilligung vom 29.3.1989) und am 19.7.1989 das Bezirksjugendamt zum Vormund bestellt. Mit weiterem Beschluß vom 24.4.1991 ordnete das Erstgericht die volle Erziehung in einer Pflegefamilie an (Paragraph 28, Absatz eins, JWG 1989). Das Kind befindet sich seit 19.1.1991 in Pfege und Erziehung von Pflegeeltern. Es entwickelt sich aufgrund der gebotenen Geborgenheit und Sicherheit sehr gut.

Die Pflegeeltern begehren nun die Übertragung der vollen Obsorge.

Die leibliche Mutter sprach sich dagegen aus.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Wenngleich an eine Rückführung an die leiblichen Eltern nicht gedacht sei, lägen keine Gründe dafür vor, den leiblichen Eltern die gesetzliche Vertretung zu entziehen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Die Übertragung der Obsorge gegen den Willen der leiblichen Mutter komme nur dann in Betracht, wenn ohne sie das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Diese Voraussetzung sei nach der Aktenlage nicht gegeben.

Der Revisionsrekurs der Pflegeeltern ist nicht berechtigt.

Nach § 186 a Abs 1 ABGB hat das Gericht den Pflegeeltern auf ihren Antrag die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise zu übertragen, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommende Beziehung besteht, das Pflegeverhältnis nicht nur für kurze Zeit beabsichtigt ist und die Übertragung dem Wohl des Kindes entspricht. Daß diese Voraussetzungen gegeben sind, unterliegt keinem Zweifel. Weitere Voraussetzung einer Obsorgeübertragung ist die Zustimmung der Eltern (oder Großeltern), die die Obsorge haben oder gehabt haben (Abs 2 leg cit). Bei fehlender Zustimmung kommt eine Übertragung nur dann in Betracht, wenn sonst das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Die Materialien zum KindRÄG (172 BlgNR 17.GP 20) führen dazu aus, diese Bestimmung solle sicherstellen, daß Personen, die elterliche Rechte einmal gehabt und dadurch ein Naheverhältnis zum Kind gewonnen haben, sich der Übertragung widersetzen können.Nach Paragraph 186, a Absatz eins, ABGB hat das Gericht den Pflegeeltern auf ihren Antrag die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise zu übertragen, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommende Beziehung besteht, das Pflegeverhältnis nicht nur für kurze Zeit beabsichtigt ist und die Übertragung dem Wohl des Kindes entspricht. Daß diese Voraussetzungen gegeben sind, unterliegt keinem Zweifel. Weitere Voraussetzung einer Obsorgeübertragung ist die Zustimmung der Eltern (oder Großeltern), die die Obsorge haben oder gehabt haben (Absatz 2, leg cit). Bei fehlender Zustimmung kommt eine Übertragung nur dann in Betracht, wenn sonst das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Die Materialien zum KindRÄG (172 BlgNR 17.Gesetzgebungsperiode 20) führen dazu aus, diese Bestimmung solle sicherstellen, daß Personen, die elterliche Rechte einmal gehabt und dadurch ein Naheverhältnis zum Kind gewonnen haben, sich der Übertragung widersetzen können.

In Übereinstimmung mit den Materialien hat der Oberste Gerichtshof Eltern das Zustimmungsrecht zuerkannt, wenn sie die Obsorge durch einige Zeit in der Vergangenheit tatsächlich ausgeübt hatten (SZ 63/204). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre gebilligt (Klein, Das Pflegeverhältnis und die rechtliche Stellung von Pflegeeltern (§§ 186 und 186 a ABGB) ÖA 1992, 135 ff [139]; Schwimann in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu § 186 a). Zemen (ein türkisches Kind bei österreichischen Pflegeeltern, IPRAX 1992, 121 ff) billigt den Eltern darüber hinaus das Zustimmungsrecht auch dann zu, wenn sie das Obsorgerecht zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hatten, während Pichler (Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 186 a) entgegen der in den Materialien zum Ausdruck kommenden Absicht des Gesetzgebers die Auffassung vertritt, nicht jede vor dem Pflegeverhältnis begründete Obsorge begründe ein Zustimmungsrecht; zustimmungsberechtigt sei nur jener Elternteil (oder Großelternteil), der unmittelbar vor der nach den §§ 176 und 176 a ABGB getroffenen Maßnahme obsorgeberechtigt gewesen sei.In Übereinstimmung mit den Materialien hat der Oberste Gerichtshof Eltern das Zustimmungsrecht zuerkannt, wenn sie die Obsorge durch einige Zeit in der Vergangenheit tatsächlich ausgeübt hatten (SZ 63/204). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre gebilligt (Klein, Das Pflegeverhältnis und die rechtliche Stellung von Pflegeeltern (Paragraphen 186 und 186 a ABGB) ÖA 1992, 135 ff [139]; Schwimann in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 186, a). Zemen (ein türkisches Kind bei österreichischen Pflegeeltern, IPRAX 1992, 121 ff) billigt den Eltern darüber hinaus das Zustimmungsrecht auch dann zu, wenn sie das Obsorgerecht zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hatten, während Pichler (Rummel, ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 186, a) entgegen der in den Materialien zum Ausdruck kommenden Absicht des Gesetzgebers die Auffassung vertritt, nicht jede vor dem Pflegeverhältnis begründete Obsorge begründe ein Zustimmungsrecht; zustimmungsberechtigt sei nur jener Elternteil (oder Großelternteil), der unmittelbar vor der nach den Paragraphen 176 und 176 a ABGB getroffenen Maßnahme obsorgeberechtigt gewesen sei.

Unter Bezugnahme auf diese Auslegung Pichlers meinen die Revisionsrekurswerber, auf eine Zustimmung der Mutter komme es schon deshalb nicht an, weil diese im Zeitpunkt der Antragstellung (der Pflegeeltern) nicht zur Obsorge berechtigt gewesen sei. Der erkennende Senat teilt die in SZ 63/204 vertretene, mit den Materialien zum KindRÄG in Einklang stehende Auffassung. Nach den Materialien (RV 172 BlgNR 17.GP 20) sollen sich jene Personen, die die elterlichen Rechte einmal gehabt und dadurch ein Naheverhältnis zum Kind gewonnen haben, der Übertragung widersetzen können. Daß ein derartiges vom Gesetzgeber als wesentlich angesehenes Naheverhältnis auch durch die Ausübung der elterlichen Rechte in früheren Zeiträumen begründet werden kann, unterliegt keinem Zweifel. Eine Einschränkung der Zustimmungsbefugnisse auf Personen, die im Zeitpunkt der Antragstellung obsorgeberechtigt waren, entspräche nicht diesem erklärten Willen des Gesetzgebers. Zustimmungsberechtigt im Sinne des § 186 a Abs 2 ABGB sind somit jene Eltern oder Großeltern, die die Obsorge (im Zeitpunkt der Antragstellung) haben oder zu einem früheren Zeitpunkt gehabt haben.Unter Bezugnahme auf diese Auslegung Pichlers meinen die Revisionsrekurswerber, auf eine Zustimmung der Mutter komme es schon deshalb nicht an, weil diese im Zeitpunkt der Antragstellung (der Pflegeeltern) nicht zur Obsorge berechtigt gewesen sei. Der erkennende Senat teilt die in SZ 63/204 vertretene, mit den Materialien zum KindRÄG in Einklang stehende Auffassung. Nach den Materialien Regierungsvorlage 172 BlgNR 17.Gesetzgebungsperiode 20) sollen sich jene Personen, die die elterlichen Rechte einmal gehabt und dadurch ein Naheverhältnis zum Kind gewonnen haben, der Übertragung widersetzen können. Daß ein derartiges vom Gesetzgeber als wesentlich angesehenes Naheverhältnis auch durch die Ausübung der elterlichen Rechte in früheren Zeiträumen begründet werden kann, unterliegt keinem Zweifel. Eine Einschränkung der Zustimmungsbefugnisse auf Personen, die im Zeitpunkt der Antragstellung obsorgeberechtigt waren, entspräche nicht diesem erklärten Willen des Gesetzgebers. Zustimmungsberechtigt im Sinne des Paragraph 186, a Absatz 2, ABGB sind somit jene Eltern oder Großeltern, die die Obsorge (im Zeitpunkt der Antragstellung) haben oder zu einem früheren Zeitpunkt gehabt haben.

Bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist davon auszugehen, daß die gerichtliche Erziehungshilfe im Sinn des § 26 JWG 1954 durch Unterbringung des Kindes zunächst in einem Kinderheim und danach durch Aufnahme von Mutter und Kind im Heim "Zuflucht" angeordnet wurde. Am 11.3.1989 wurde das Kind im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe in den Haushalt der Mutter entlassen. Das Bezirksjugendamt wurde erst am 19.7.1989 zum Vormund bestellt. Die Anordnung der vollen Erziehung in einer Pflegefamilie (§ 28 Abs 1 JBG 1989) erfolgte mit 24.4.1991. Nach den Übergangsbestimmungen des Art VI § 9 KindRÄG gilt die Anordnung einer Erziehungsmaßnahme nach § 26 JWG 1954 als Verfügung nach § 176 ABGB und nur dann, wenn das Kind dadurch gänzlich aus seiner bisherigen Umgebung entfernt wurde, als Verfügung nach § 176 a ABGB idF des KindRÄG. Mit Rücksicht darauf, daß das Kind auch im Rahmen der angeordneten Erziehungshilfe zunächst in Pflege und Erziehung der Mutter verblieb (während des gemeinsamen Aufenthaltes im Heim sowie danach während der Pflege im Haushalt der Mutter) und die Anordnung der vollen Erziehung in einer Pflegefamilie erst 1991 erfolgte, ist davon auszugehen, daß die Mutter vor diesem Zeitpunkt (zumindest teilweise) obsorgeberechtigt war. Es kommen ihr daher die Zustimmungsrechte nach § 186 a Abs 2 ABGB zu (vgl Klein aaO 139 und Schwimann aaO Rz 4 zu § 186 a, wonach auch die Ausübung teilweiser Obsorge ausreicht).Bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist davon auszugehen, daß die gerichtliche Erziehungshilfe im Sinn des Paragraph 26, JWG 1954 durch Unterbringung des Kindes zunächst in einem Kinderheim und danach durch Aufnahme von Mutter und Kind im Heim "Zuflucht" angeordnet wurde. Am 11.3.1989 wurde das Kind im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe in den Haushalt der Mutter entlassen. Das Bezirksjugendamt wurde erst am 19.7.1989 zum Vormund bestellt. Die Anordnung der vollen Erziehung in einer Pflegefamilie (Paragraph 28, Absatz eins, JBG 1989) erfolgte mit 24.4.1991. Nach den Übergangsbestimmungen des Artikel römisch sechs, Paragraph 9, KindRÄG gilt die Anordnung einer Erziehungsmaßnahme nach Paragraph 26, JWG 1954 als Verfügung nach Paragraph 176, ABGB und nur dann, wenn das Kind dadurch gänzlich aus seiner bisherigen Umgebung entfernt wurde, als Verfügung nach Paragraph 176, a ABGB in der Fassung des KindRÄG. Mit Rücksicht darauf, daß das Kind auch im Rahmen der angeordneten Erziehungshilfe zunächst in Pflege und Erziehung der Mutter verblieb (während des gemeinsamen Aufenthaltes im Heim sowie danach während der Pflege im Haushalt der Mutter) und die Anordnung der vollen Erziehung in einer Pflegefamilie erst 1991 erfolgte, ist davon auszugehen, daß die Mutter vor diesem Zeitpunkt (zumindest teilweise) obsorgeberechtigt war. Es kommen ihr daher die Zustimmungsrechte nach Paragraph 186, a Absatz 2, ABGB zu vergleiche Klein aaO 139 und Schwimann aaO Rz 4 zu Paragraph 186, a, wonach auch die Ausübung teilweiser Obsorge ausreicht).

Eine Übertragung der Obsorge an die Pflegeeltern käme mangels Zustimmung der Mutter nur in Betracht, wenn das Kindeswohl durch Unterbleiben der Obsorgeübertragung gefährdet wäre (EvBl 1998/37; SZ 63/204; stRspr RIS-Justiz RS0048860; RS0048891 und RS0048893). Im vorliegenden Fall übt der Jugendwohlfahrtsträger die Obsorge aus. Umstände, wonach das Kindeswohl ohne Übertragung der Obsorge vom Jugendwohlfahrtsträger an die Pflegeeltern gefährdet wäre, sind zumindest nach der derzeitigen Aktenlage nicht hervorgekommen.

Die Vorinstanzen haben daher zu Recht den Antrag der Pflegeeltern auf Übertragung der vollen Obsorge abgewiesen. Sie sind dabei von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 7 Ob 596/90 (EFSlg 62.975 und 62.976) nicht abgewichen.