Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Dartmann und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. Karl H*****, und 2. Karl S*****, beide vertreten durch Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen Feststellung (Streitwert EUR 35.000), über die ordentliche Revision (hinsichtlich der erstbeklagten Partei) und außerordentliche Revision (hinsichtlich der zweitbeklagten Partei) der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 27. März 2007, GZ 3 R 246/06a-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. September 2006, GZ 2 Cg 181/04x-19, bestätigt wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

1. Der ordentlichen Revision hinsichtlich der erstbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 1.754,82 (darin enthalten EUR 292,47 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Die außerordentliche Revision hinsichtlich der zweitbeklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).2. Die außerordentliche Revision hinsichtlich der zweitbeklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Entscheidungsgründe:

Als Gesellschafter der A***** GmbH (nunmehr: S*****GmbH) erteilte der Kläger dem Erstbeklagten den Auftrag, die Urkunden für die Einbringung seines Einzelunternehmens S***** in die GmbH zu verfassen. Dementsprechend errichtete der Erstbeklagte den Einbringungsvertrag vom 16. 9. 2002, einen Nachtrag zum Einbringungsvertrag vom 30. 9. 2002 sowie die Neufassung des Gesellschaftsvertrages vom 16. 9. 2002.

Mit dem Einbringungsvertrag vom 16. 9. 2002 brachte der Kläger sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen S***** nach Art III UmgrStG in die A***** GmbH ein. Zugrunde gelegt wurde die Einbringungsbilanz vom 1. 1. 2002, worin - nach Berichtigung bzw Abänderung mit dem Nachtrag zum Einbringungsvertrag vom 30. 9. 2002, genehmigt in der am gleichen Tag abgehaltenen außerordentlichen Generalversammlung - den Aktiva von insgesamt EUR 1,367.913,36 im Rahmen der gleich hohen Passiva unter anderem ein Einbringungskapital von EUR 375.000 und neben weiteren Verbindlichkeiten in Punkt D 4 „Verrechnung Josef S***** gemäß § (5) UmgrStG" EUR 912.574,16 gegenüberstanden. Im Punkt IV des Einbringungsvertrages wurde der Wert des eingebrachten Unternehmens mit EUR 375.000 festgehalten und als Gegenleistung für die Einbringung ein Geschäftsanteil an der A***** GmbH, der einer voll eingebrachten Stammeinlage von EUR 375.000 entspricht, vereinbart.Mit dem Einbringungsvertrag vom 16. 9. 2002 brachte der Kläger sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen S***** nach Artikel römisch drei, UmgrStG in die A***** GmbH ein. Zugrunde gelegt wurde die Einbringungsbilanz vom 1. 1. 2002, worin - nach Berichtigung bzw Abänderung mit dem Nachtrag zum Einbringungsvertrag vom 30. 9. 2002, genehmigt in der am gleichen Tag abgehaltenen außerordentlichen Generalversammlung - den Aktiva von insgesamt EUR 1,367.913,36 im Rahmen der gleich hohen Passiva unter anderem ein Einbringungskapital von EUR 375.000 und neben weiteren Verbindlichkeiten in Punkt D 4 „Verrechnung Josef S***** gemäß Paragraph (5) UmgrStG" EUR 912.574,16 gegenüberstanden. Im Punkt römisch vier des Einbringungsvertrages wurde der Wert des eingebrachten Unternehmens mit EUR 375.000 festgehalten und als Gegenleistung für die Einbringung ein Geschäftsanteil an der A***** GmbH, der einer voll eingebrachten Stammeinlage von EUR 375.000 entspricht, vereinbart.

Das Protokoll über die am 16. 9. 2002 abgehaltene außerordentliche Generalversammlung der A***** GmbH lautet:

„Zum ersten Punkt der Tagesordnung:

Es wird einstimmig der Beschluss gefasst, das Stammkapital der Gesellschaft von derzeit voll einbezahlten EUR 105.000 um EUR 375.000 auf EUR 480.000 zu erhöhen.

Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wird unter Verzicht des Gesellschafters Ing. Johann P***** auf sein Bezugsrecht der Gesellschafter Johann S***** zugelassen.

Dieser bringt auf die Kapitalerhöhung das ihm allein gehörende, seit 1996 am Standort Linz betriebene Einzelunternehmen „S*****" auf der Grundlage der Einbringungsbilanz vom 31. 12. 2001/1. 1. 2002 mit allen Aktiven und Passiven als Gesamtsache unter Verzicht auf die Liquidation mit dem Ende des Bilanzstichtages als Sacheinlage ein.

Das einzubringende Einzelunternehmen hat nach dem Gutachten der ... Wirtschaftstreuhand KG, … vom 16. 9. 2002 einen Einbringungswert von EUR 375.000. Der zwischen der A***** GmbH und Herrn Josef S***** über die Einbringung des Kunsthandelsunternehmens abzuschließende Einbringungsvertrag wird in jener Form, welche vorliegt, einstimmig genehmigt und von den Beteiligten unter einem unterfertigt. Da durch diese Einbringung dieser Sacheinlage der Bestimmung des § 6 Abs 1 GmbHG nicht mehr entsprochen wird, sind gemäß § 6a Abs 4 GmbHG die aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründungsprüfung anzuwenden. Der Geschäftsführer wird beauftragt, umgehend einen Gründungsbericht zu erstatten.Das einzubringende Einzelunternehmen hat nach dem Gutachten der ... Wirtschaftstreuhand KG, … vom 16. 9. 2002 einen Einbringungswert von EUR 375.000. Der zwischen der A***** GmbH und Herrn Josef S***** über die Einbringung des Kunsthandelsunternehmens abzuschließende Einbringungsvertrag wird in jener Form, welche vorliegt, einstimmig genehmigt und von den Beteiligten unter einem unterfertigt. Da durch diese Einbringung dieser Sacheinlage der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz eins, GmbHG nicht mehr entsprochen wird, sind gemäß Paragraph 6 a, Absatz 4, GmbHG die aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründungsprüfung anzuwenden. Der Geschäftsführer wird beauftragt, umgehend einen Gründungsbericht zu erstatten.

Die Bestellung eines Gründungsprüfers beim Landes- als Handelsgericht Linz wurde bereits beantragt.

Für diese Einbringung werden die umsatzsteuerrechtlichen Begünstigungen des Art III UmgrStG in Anspruch genommen.Für diese Einbringung werden die umsatzsteuerrechtlichen Begünstigungen des Artikel römisch drei, UmgrStG in Anspruch genommen.

Zum zweiten Punkt der Tagesordnung:

Im Hinblick auf die beschlossene Einbringung des Kunsthandelsunternehmens erscheint es notwendig, den Gesellschaftsvertrag in den Punkten Drittens: Firma und Sitz der Gesellschaft, Viertens: Unternehmensgegenstand, sowie im Hinblick auf die Beschlussfassung zum ersten Tagespunkt in seinem Punkte Fünftens Stammkapital insgesamt abzuändern und neu zu fassen, und zwar in jene Fassung, wie sie diesem Protokoll als Beilage: Neufassung des Gesellschaftsvertrages angeschlossen ist.

Die über diesen Antrag durchgeführte Abstimmung ergibt seine einstimmige Annahme.

...."

Die Neufassung des Gesellschaftsvertrages hat in seinem Punkt „Drittens: Stammkapital" folgenden Inhalt:

„Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 480.000.

Das Stammkapital wurde von den Gesellschaftern in der aus den Gesellschafterlisten und Anmeldungen im Firmenbuch ersichtlichen Höhe übernommen und einbezahlt bzw eingebracht."

Mit der Übernahmeerklärung vom 16. 9. 2002 übernahm der Kläger die gesamte Kapitalerhöhung und brachte sein Einzelhandelsunternehmen S***** ein.

Am 30. 9. 2002 wurde der Beschluss (unter anderem) auf Erhöhung des Stammkapitals und der Betriebseinrichtung samt genehmigtem Nachtrag betreffend die Richtigstellung der Einbringungsbilanz vom Kläger als Geschäftsführer der A***** GmbH zum Firmenbuch angemeldet. Zuvor hatte das Firmenbuchgericht bereits mit Beschluss vom 13. 9. 2002 den Zweitbeklagten zum Prüfer gemäß §§ 6a Abs 4, 52 Abs 6 GmbHG (Sacheinlagenprüfer) bestellt.Am 30. 9. 2002 wurde der Beschluss (unter anderem) auf Erhöhung des Stammkapitals und der Betriebseinrichtung samt genehmigtem Nachtrag betreffend die Richtigstellung der Einbringungsbilanz vom Kläger als Geschäftsführer der A***** GmbH zum Firmenbuch angemeldet. Zuvor hatte das Firmenbuchgericht bereits mit Beschluss vom 13. 9. 2002 den Zweitbeklagten zum Prüfer gemäß Paragraphen 6 a, Absatz 4, 52, Absatz 6, GmbHG (Sacheinlagenprüfer) bestellt.

Am 7. 2. 2003 trug das Firmenbuchgericht die Kapitalerhöhung durch Einbringung des Einzelunternehmens S***** samt Änderung der Firma von „A***** GmbH" in „S***** GmbH" im Firmenbuch ein. Der Erstbeklagte beauftragte einen Notar, die Beurkundungen vorzunehmen. Zum Kläger bestand kein Auftrags- oder Vollmachtsverhältnis. Inhaltlich hatte der Notar nichts zu prüfen.

Nach der Unterfertigung des Einbringungsvertrages flog der Kläger nach Amerika. Auf diesem Flug kamen ihm Bedenken hinsichtlich des Erstbeklagten, weil es nach seinem Dafürhalten im Zuge der Vertragsunterfertigung in der Kanzlei chaotisch zugegangen sei. Der Kläger wandte sich daraufhin an seinen Freund, einen Notar, und gab ihm die Unterlagen nochmals zur Einsicht zur Überprüfung deren Richtigkeit. Der Notar teilte dem Kläger in der Folge mit, dass hier ein Fehler unterlaufen sei, weil keine Beschreibung der Sacheinlage und der unbaren Entnahmen als Vergütung im Gesellschaftsvertrag aufscheine, was aus seiner Sicht zum Beispiel im Fall eines Konkurses die Konsequenz auslöse, dass die EUR 375.000 nochmals bezahlt werden müssten.

Der Kläger hält an der S***** GmbH derzeit einen Geschäftsanteil von 91,03 %.

Prüfungsaufgabe des Zweitbeklagten war insbesondere die Feststellung, ob der Wert der Sacheinlage den Ausgabebetrag der dafür gewährten Geschäftsanteile erreiche. Dazu lagen dem Zweitbeklagten neben anderen Unterlagen der Einbringungsvertrag und die Neufassung des Gesellschaftsvertrages vor. Er erhob keinen Einwand gegen die Neufassung des Gesellschaftsvertrages.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für sämtliche künftigen nachteiligen Folgen infolge fehlender Aufnahme der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage in die Neufassung des Gesellschaftsvertrages vom 16. 9. 2002. Der Erstbeklagte habe es verabsäumt, den Einbringungsvorgang entsprechend der §§ 6a Abs 4, 52 Abs 6 GmbHG sowie § 20 AktG in die Satzung aufzunehmen. Der vom Erstbeklagten erstellte Gesellschaftsvertrag vom 16. 9. 2002 nehme keine Beschreibung der Sacheinlage vor. Aus der mangelhaften gesellschaftsvertraglichen Präzisierung der Einbringung resultiere die Rechtsunwirksamkeit der Sacheinlage gegenüber der Gesellschaft, sodass anstelle der Sacheinlageverpflichtung eine Bareinzahlungsverpflichtung trete. Eine nachträgliche Sanierung dieses Mangels sei gemäß § 20 AktG nicht möglich. Zum Zeitpunkt der Tätigkeit des Erstbeklagten sei bereits ausreichend Judikatur publiziert gewesen, so etwa die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 6 Ob 132/00f, wonach in den Fällen des § 6 Abs 4 GmbH sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage eine Sacheinlagenfestsetzung im Gesellschaftsvertrag zu erfolgen habe. Dadurch bestehe etwa im Fall der Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft oder im Exekutionsfall bei Forderungen gegen die Gesellschaft das Risiko, dass der Kläger zur Nachzahlung der Stammeinlage in der Höhe der Kapitalerhöhung von EUR 375.000 herangezogen werde. Der Erstbeklagte hafte als Vertragsverfasser, der Zweitbeklagte als Sacheinlagenprüfer, weil er grob fahrlässig in seinem Sacheinlagenprüfbericht den Sacheinlagenvorgang als in Ordnung befunden habe. Der Kläger habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten, weil er infolge der Unwirksamkeit der Einbringung der Gesellschaft gegenüber im Wege der Forderungsexekution auf die Zahlung der Stammeinlage neuerlich in Anspruch genommen werden könne.Der Kläger begehrt die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für sämtliche künftigen nachteiligen Folgen infolge fehlender Aufnahme der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage in die Neufassung des Gesellschaftsvertrages vom 16. 9. 2002. Der Erstbeklagte habe es verabsäumt, den Einbringungsvorgang entsprechend der Paragraphen 6 a, Absatz 4, 52, Absatz 6, GmbHG sowie Paragraph 20, AktG in die Satzung aufzunehmen. Der vom Erstbeklagten erstellte Gesellschaftsvertrag vom 16. 9. 2002 nehme keine Beschreibung der Sacheinlage vor. Aus der mangelhaften gesellschaftsvertraglichen Präzisierung der Einbringung resultiere die Rechtsunwirksamkeit der Sacheinlage gegenüber der Gesellschaft, sodass anstelle der Sacheinlageverpflichtung eine Bareinzahlungsverpflichtung trete. Eine nachträgliche Sanierung dieses Mangels sei gemäß Paragraph 20, AktG nicht möglich. Zum Zeitpunkt der Tätigkeit des Erstbeklagten sei bereits ausreichend Judikatur publiziert gewesen, so etwa die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 6 Ob 132/00f, wonach in den Fällen des Paragraph 6, Absatz 4, GmbH sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage eine Sacheinlagenfestsetzung im Gesellschaftsvertrag zu erfolgen habe. Dadurch bestehe etwa im Fall der Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft oder im Exekutionsfall bei Forderungen gegen die Gesellschaft das Risiko, dass der Kläger zur Nachzahlung der Stammeinlage in der Höhe der Kapitalerhöhung von EUR 375.000 herangezogen werde. Der Erstbeklagte hafte als Vertragsverfasser, der Zweitbeklagte als Sacheinlagenprüfer, weil er grob fahrlässig in seinem Sacheinlagenprüfbericht den Sacheinlagenvorgang als in Ordnung befunden habe. Der Kläger habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten, weil er infolge der Unwirksamkeit der Einbringung der Gesellschaft gegenüber im Wege der Forderungsexekution auf die Zahlung der Stammeinlage neuerlich in Anspruch genommen werden könne.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, dass alle aktienrechtlichen Sachgründungsvorschriften beachtet und eingehalten worden seien. Der Einbringungsvertrag samt Nachtrag und der Kapitalerhöhungsbeschluss der außerordentlichen Generalversammlung vom 16. 9. 2002 seien gesetzeskonform erstellt worden. Diese Urkunden seien in der Urkundensammlung beim Firmenbuchgericht jedermann zugänglich. Ebenso sei aus dem Firmenbuchauszug die Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens S***** des Klägers ersichtlich. Es bestehe zu dieser Frage keine höchstgerichtliche Judikatur. Die vom Kläger zitierte Entscheidung sei nicht einschlägig. Auch nach der im Schrifttum vertretenen Ansicht sei die genaue Bezeichnung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss ausreichend. Es handle sich jedenfalls um eine vertretbare Rechtsansicht. Ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten liege nicht vor. Der Kläger habe gegen seine Rettungspflicht verstoßen, weil er eine Sanierung (Präzisierung) der Beschreibung der Sacheinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss unterlassen habe. Der Kläger halte 91,03 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft. Er habe es in der Hand, einen satzungsändernden Gesellschafterbeschluss zu fassen und habe die jederzeit mögliche Sanierung bislang unterlassen, sodass ihm ein Feststellungsinteresse fehle.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass der Erstbeklagte insofern gegen die §§ 6a Abs 4, 52 Abs 6 GmbHG und § 20 AktG verstoßen habe, als er die Beschreibung der Sacheinlage und der unbaren Entnahme als Vergütung im Gesellschaftsvertrag unterlassen habe. Eine nachträgliche Sanierung sei gemäß § 20 AktG nicht möglich. Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft oder von Forderungsexekutionen von Gläubigern gegen die Gesellschaft könne der Kläger zur Nachzahlung der Stammeinlage von EUR 375.000 herangezogen werden. Das Erstgericht bejahte das Feststellungsinteresse des Klägers und verneinte dessen Mitverschulden sowie die eingewandte Verletzung der Rettungs- bzw Schadensminderungspflicht.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass der Erstbeklagte insofern gegen die Paragraphen 6 a, Absatz 4, 52, Absatz 6, GmbHG und Paragraph 20, AktG verstoßen habe, als er die Beschreibung der Sacheinlage und der unbaren Entnahme als Vergütung im Gesellschaftsvertrag unterlassen habe. Eine nachträgliche Sanierung sei gemäß Paragraph 20, AktG nicht möglich. Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft oder von Forderungsexekutionen von Gläubigern gegen die Gesellschaft könne der Kläger zur Nachzahlung der Stammeinlage von EUR 375.000 herangezogen werden. Das Erstgericht bejahte das Feststellungsinteresse des Klägers und verneinte dessen Mitverschulden sowie die eingewandte Verletzung der Rettungs- bzw Schadensminderungspflicht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil in eine Klagsabweisung ab. Es vertrat die Rechtsansicht, dass § 52 Abs 6 GmbHG die Anwendung der anderen oben zitierten Gesetzesbestimmungen nur „sinngemäß" anordne. § 52 Abs 1 GmbHG fordere für die Erhöhung des Stammkapitals einen Kapitalerhöhungsbeschluss und dieser sei nach § 53 Abs 1 GmbHG zum Firmenbuch anzumelden. Infolge Fehlens einer Spruchpraxis sei die Rechtsauffassung und Vorgangsweise des Erstbeklagten, das eingebrachte Unternehmen bzw die Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss eingehend zu beschreiben und die Textierung des Punktes 3. im Gesellschaftsvertrag auf die Nennung des nunmehrigen Stammkapitals und den Verweis zu beschränken, dass dieses einbezahlt bzw eingebracht worden sei, nicht unvertretbar. Es sei nämlich auch auf den Kapitalerhöhungsbeschluss verwiesen worden. Eine haftungsbegründende Sorglosigkeit sei dem Erstbeklagten daher nicht anzulasten. Eine Haftung des Zweitbeklagten scheide deshalb aus, weil der Sacheinleger nicht vom Schutzzweck der gemäß §§ 52 Abs 6, 6a Abs 4 GmbHG anzuwendenden §§ 42 AktG, 275 UGB erfasst sei. Die Prüfung der Sacheinlage diene nur den Interessen der Gesellschaft, deren Gläubiger und allenfalls Dritter, nicht aber auch den Interessen des Einbringenden.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil in eine Klagsabweisung ab. Es vertrat die Rechtsansicht, dass Paragraph 52, Absatz 6, GmbHG die Anwendung der anderen oben zitierten Gesetzesbestimmungen nur „sinngemäß" anordne. Paragraph 52, Absatz eins, GmbHG fordere für die Erhöhung des Stammkapitals einen Kapitalerhöhungsbeschluss und dieser sei nach Paragraph 53, Absatz eins, GmbHG zum Firmenbuch anzumelden. Infolge Fehlens einer Spruchpraxis sei die Rechtsauffassung und Vorgangsweise des Erstbeklagten, das eingebrachte Unternehmen bzw die Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss eingehend zu beschreiben und die Textierung des Punktes 3. im Gesellschaftsvertrag auf die Nennung des nunmehrigen Stammkapitals und den Verweis zu beschränken, dass dieses einbezahlt bzw eingebracht worden sei, nicht unvertretbar. Es sei nämlich auch auf den Kapitalerhöhungsbeschluss verwiesen worden. Eine haftungsbegründende Sorglosigkeit sei dem Erstbeklagten daher nicht anzulasten. Eine Haftung des Zweitbeklagten scheide deshalb aus, weil der Sacheinleger nicht vom Schutzzweck der gemäß Paragraphen 52, Absatz 6, 6 a, Absatz 4, GmbHG anzuwendenden Paragraphen 42, AktG, 275 UGB erfasst sei. Die Prüfung der Sacheinlage diene nur den Interessen der Gesellschaft, deren Gläubiger und allenfalls Dritter, nicht aber auch den Interessen des Einbringenden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision hinsichtlich des Erstbeklagten zulässig sei, weil zur Frage, ob bei einer Kapitalerhöhung einer GmbH die Sacheinlage auch im Gesellschaftsvertrag konkret anzuführen sei oder ein Verweis auf die Gesellschafterlisten und Anmeldungen im Firmenbuch genüge, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Hinsichtlich des Zweitbeklagten sei die ordentliche Revision nicht zulässig, weil zur geltend gemachten Haftung oberstgerichtliche Judikatur vorliege.

Der Kläger erhebt dagegen hinsichtlich des Erstbeklagten eine ordentliche Revision mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise einen Aufhebungsantrag, und hinsichtlich des Zweitbeklagten eine außerordentliche Revision.

Der Erstbeklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Zu 1.: Ordentliche Revision hinsichtlich des Erstbeklagten:

Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die Erhöhung des Stammkapitals setzt einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraus (§ 52 Abs 1 GmbHG). Die §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG sind auf die Erhöhung des Stammkapitals sinngemäß anzuwenden (§ 52 Abs 6 GmbHG). Soll einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet werden, so sind die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme und der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen genau und vollständig festzusetzen (§ 6 Abs 4 GmbHG). Mindestens die Hälfte des Stammkapitals muss durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden, sofern diese nicht gemäß Abs 2 bis 4 niedriger sind (§ 6a Abs 1 GmbHG). Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist Abs 1 nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 bis 27, 29 Abs 2 und 4, §§ 39 bis 44 sowie § 25 Abs 4 des Aktiengesetzes 1965 unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 bis 4 UGB (vor 1. 1. 2007: HGB) sinngemäß anzuwenden (§ 6a Abs 4 GmbHG). Sollen Aktionäre Sacheinlagen leisten, so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag (§ 20 Abs 1 AktG). Ohne eine Festsetzung gemäß Abs 1 sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Bei unwirksamer Vereinbarung einer Sacheinlage bleibt der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen. Nach Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden (§ 20 Abs 3 AktG). Der Anmeldung sind beizufügen die Satzung und die Urkunden gemäß § 16 Abs 2 und § 22 AktG (§ 29 Abs 2 AktG).Die Erhöhung des Stammkapitals setzt einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraus (Paragraph 52, Absatz eins, GmbHG). Die Paragraphen 6, 6 a, 10 und 10 a GmbHG sind auf die Erhöhung des Stammkapitals sinngemäß anzuwenden (Paragraph 52, Absatz 6, GmbHG). Soll einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet werden, so sind die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme und der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen genau und vollständig festzusetzen (Paragraph 6, Absatz 4, GmbHG). Mindestens die Hälfte des Stammkapitals muss durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden, sofern diese nicht gemäß Absatz 2 bis 4 niedriger sind (Paragraph 6 a, Absatz eins, GmbHG). Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist Absatz eins, nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die Paragraphen 20, 24 bis 27, 29 Absatz 2 und 4, Paragraphen 39 bis 44 sowie Paragraph 25, Absatz 4, des Aktiengesetzes 1965 unter Bedachtnahme auf Paragraph 271, Absatz 2 bis 4 UGB (vor 1. 1. 2007: HGB) sinngemäß anzuwenden (Paragraph 6 a, Absatz 4, GmbHG). Sollen Aktionäre Sacheinlagen leisten, so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag (Paragraph 20, Absatz eins, AktG). Ohne eine Festsetzung gemäß Absatz eins, sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Bei unwirksamer Vereinbarung einer Sacheinlage bleibt der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen. Nach Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden (Paragraph 20, Absatz 3, AktG). Der Anmeldung sind beizufügen die Satzung und die Urkunden gemäß Paragraph 16, Absatz 2 und Paragraph 22, AktG (Paragraph 29, Absatz 2, AktG).

Die Argumentation der Revision, dass der Kläger deshalb trotz Einbringung der Sacheinlage im Wert der übernommenen Stammeinlage zur Leistung eines der Sacheinlage entsprechenden weiteren Barbetrages der Gesellschaft gegenüber verpflichtet bleibe, weil die Sacheinlageverpflichtung außerhalb des Gesellschaftsvertrages erfolgt sei, geht schon deshalb ins Leere, weil der Gesellschaftsvertrag infolge Kapitalerhöhung geändert und in ihm festgehalten wurde, dass das Stammkapital von den Gesellschaftern in der aus den Gesellschafterlisten und Anmeldungen im Firmenbuch ersichtlichen Höhe übernommen und einbezahlt bzw eingebracht wurde. Es wird also ausdrücklich festgehalten, dass die Sacheinlage eingebracht wurde. Die Person des Einlegers, die Sacheinlage selbst und die dafür übernommene Stammeinlage ergeben sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag selbst, aber aus den im Firmenbuch aufliegenden Urkunden, auf die im Zusammenhalt verwiesen wurde. Dies ist als Vereinbarung der Leistung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag aufzufassen. Davon, dass hier aufgrund der Vertragslage eine Sacheinlage ohne jede Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag geleistet wurde, kann keine Rede sein. Es handelt sich auch nicht um eine sogenannte verdeckte Sacheinlage. Darunter ist eine Bareinlage zu verstehen, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt ist, dass - unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften - wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen, wodurch die Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist (RIS-Justiz RS0114160). Hier ist die Einbringung des Einzelunternehmens im Gesellschaftsvertrag vereinbart und offen gelegt. Sie ist tatsächlich erfolgt und im Firmenbuch unter ausdrücklicher Nennung des Einzelhandelsunternehmens (Lnr 6 zu FN188635f) eingetragen. Hier stellt sich allein die Frage, ob es einer genaueren Bezeichnung (Festsetzung) der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag selbst bedarf, um den Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber von seiner Barzahlungsverpflichtung zu befreien oder ob der Gesellschaftsvertrag auf andere Urkunden verweisen und sich darauf beschränken kann, dass das Unternehmen entsprechend anderer zum Firmenbuch eingereichter Urkunden eingebracht wurde.

Grundsätzlich ist bei der Gründung einer Gesellschaft im Sinn von § 6 Abs 4 GmbHG zu verlangen, dass die genaue und vollständige Beschreibung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag erfolgt, weil dieser allein die Vereinbarung der Gesellschafter und den Titel für ihre Verpflichtungen enthält. Dadurch soll eine Kontrolle der Beurteilung des Vermögens der Gesellschaft leicht möglich und ein Schutz vor unzureichender Kapitalaufnahme gegeben sein (NZ 1917; 17, Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I², Rz 1/185; Koppensteiner, GmbHG Kommentar2, § 6 Rz 13; Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz, § 20 AktG Rz 1). Auf die Kapitalerhöhung durch Einbringung von Sacheinlagen sind aber die Gründungsbestimmungen - worauf das Berufungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat - nur „sinngemäß" anzuwenden, das heißt soweit dies zur Herbeiführung desselben Zwecks bei den gesellschaftsrechtlichen Vorgängen der Kapitalerhöhung notwendig ist.Grundsätzlich ist bei der Gründung einer Gesellschaft im Sinn von Paragraph 6, Absatz 4, GmbHG zu verlangen, dass die genaue und vollständige Beschreibung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag erfolgt, weil dieser allein die Vereinbarung der Gesellschafter und den Titel für ihre Verpflichtungen enthält. Dadurch soll eine Kontrolle der Beurteilung des Vermögens der Gesellschaft leicht möglich und ein Schutz vor unzureichender Kapitalaufnahme gegeben sein (NZ 1917; 17, Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I², Rz 1/185; Koppensteiner, GmbHG Kommentar2, Paragraph 6, Rz 13; Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz, Paragraph 20, AktG Rz 1). Auf die Kapitalerhöhung durch Einbringung von Sacheinlagen sind aber die Gründungsbestimmungen - worauf das Berufungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat - nur „sinngemäß" anzuwenden, das heißt soweit dies zur Herbeiführung desselben Zwecks bei den gesellschaftsrechtlichen Vorgängen der Kapitalerhöhung notwendig ist.

Nach der vorliegenden Fallkonstellation wurde eine Gesellschaftsvertragsänderung vorgenommen, die Erhöhung des Stammkapitals genannt und unter Hinweis auf die Gesellschafterlisten und die eingereichten Urkunden festgesetzt, dass die Sacheinlage vollständig eingebracht wurde. Aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss ergibt sich die Person des Gesellschafters, die genaue Bezeichnung der Sacheinlage, ihr Wert und die Höhe der übernommenen Sacheinlage. Auch aus dem Firmenbuch ist die Einbringung des namentlich genannten Einzelhandelunternehmens eindeutig zu ersehen. Damit ist der Sinn und Zweck der Bestimmung, dass nämlich der Gläubiger feststellen kann, welche Sacheinlagen unter Anrechnung auf das Stammkapital eingebracht wurden und dass er eine allenfalls nähere Überprüfung der Werte der Sacheinlagen vornehmen kann, „sinngemäß" erfüllt. Eine Wiederholung der genauen und vollständigen Beschreibung auch noch in dem auf die Einbringung hinweisenden Gesellschaftsvertrag zu verlangen, wäre ein bloßer Formalismus, weil dadurch keine zusätzlichen Informationen gewonnen werden könnten.

Hier sind im Gesellschaftsvertrag alle für die Gesellschaft relevanten Vereinbarungen, auch die Sacheinlageneinbringung betreffend, lückenlos erfasst und im Zusammenhalt mit anderen zum Firmenbuch eingereichten Urkunden, auf die verwiesen wird, nachvollziehbar. Die Frage, ob eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in jedem Fall Voraussetzung für die wirksame Sacheinlage ist oder ob allenfalls auch ausschließlich die Beschreibung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss ausreichend ist (so Diregger, RdW 2006/319, 323; so offenbar auch Koppensteiner, GesmbH-Recht, § 63 Rz 16; vgl Empfehlung Birnbauer, GeS 2004, 24 ff, „aus juristischer Vorsicht" die Vereinbarung über die Sacheinlage bei Kapitalerhöhung auch in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen), stellt sich hier nicht und braucht nicht abschließend beantwortet zu werden.Hier sind im Gesellschaftsvertrag alle für die Gesellschaft relevanten Vereinbarungen, auch die Sacheinlageneinbringung betreffend, lückenlos erfasst und im Zusammenhalt mit anderen zum Firmenbuch eingereichten Urkunden, auf die verwiesen wird, nachvollziehbar. Die Frage, ob eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in jedem Fall Voraussetzung für die wirksame Sacheinlage ist oder ob allenfalls auch ausschließlich die Beschreibung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss ausreichend ist (so Diregger, RdW 2006/319, 323; so offenbar auch Koppensteiner, GesmbH-Recht, Paragraph 63, Rz 16; vergleiche Empfehlung Birnbauer, GeS 2004, 24 ff, „aus juristischer Vorsicht" die Vereinbarung über die Sacheinlage bei Kapitalerhöhung auch in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen), stellt sich hier nicht und braucht nicht abschließend beantwortet zu werden.

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Sacheinlage auch dann ausreichend genau und vollständig im Gesellschaftsvertrag im Sinne der § 52 Abs 1 und 6 iVm § 6 Abs 4, § 6a Abs 4 GmbHG und § 20 Abs 3 AktG festgesetzt ist, wenn im Gesellschaftsvertrag festgehalten wird, dass die Sacheinlage eingebracht wurde und ausdrücklich auf die gleichzeitig zum Firmenbuch eingebrachten Urkunden verwiesen wird, aus denen sich die Person des Einbringenden, die genaue und vollständige Bezeichnung der Sacheinlage samt ihrem Wert und die Höhe der übernommenen Stammeinlage ergibt (Kapitalerhöhungsbeschluss und Gesellschafterlisten).Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Sacheinlage auch dann ausreichend genau und vollständig im Gesellschaftsvertrag im Sinne der Paragraph 52, Absatz eins, und 6 in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz 4,, Paragraph 6 a, Absatz 4, GmbHG und Paragraph 20, Absatz 3, AktG festgesetzt ist, wenn im Gesellschaftsvertrag festgehalten wird, dass die Sacheinlage eingebracht wurde und ausdrücklich auf die gleichzeitig zum Firmenbuch eingebrachten Urkunden verwiesen wird, aus denen sich die Person des Einbringenden, die genaue und vollständige Bezeichnung der Sacheinlage samt ihrem Wert und die Höhe der übernommenen Stammeinlage ergibt (Kapitalerhöhungsbeschluss und Gesellschafterlisten).

Gegenteiliges ist auch nicht aus der Entscheidung 6 Ob 132/00f abzuleiten, der ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde lag, nämlich eine „verdeckte" Sacheinlage, zu der im Gesellschaftsvertrag naturgemäß kein Bezug hergestellt wurde.

Dem Kläger kann durch das gesetzeskonforme Vorgehen des Erstbeklagten kein Schaden entstehen, weshalb sein Begehren nicht zu Recht besteht.

Zu 2.: Außerordentliche Revision hinsichtlich des Zweitbeklagten:

Der Beschluss bedarf keiner Begründung (§ 510 Abs 3 ZPO).Der Beschluss bedarf keiner Begründung (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).