Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herta B*****, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Michael S*****, vertreten durch Dr. Thomas Lederer, Rechtsanwalt in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dr. Dieter K*****, vertreten durch Gruböck & Gruböck Rechtsanwälte OEG in Baden, wegen EUR 9.000 und Feststellung (Streitwert EUR 1.000; Gesamtstreitwert: EUR 10.000) über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 24. Februar 2006, GZ 36 R 816/05z-42, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 30. August 2005, GZ 12 C 433/03b-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, dass das Urteil lautet:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 9.000 samt 4 % Zinsen seit 27. 2. 2002 zu bezahlen und es werde festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für sämtliche zukünftige Schäden, die aus der nicht lege artis vorgenommenen Behandlung der klagenden Partei entstehen könnten, hafte, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.239,08 (darin enthalten EUR 440,51 an USt und EUR 596,01 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz und die mit EUR 3.545,70 (darin enthalten EUR 272,78 an USt und EUR 1.909 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens sowie dem Nebenintervenienten die mit EUR 777,02 (darin enthalten EUR 129,50 an USt) bestimmten Prozesskosten jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Dermatologe. Bereits als die Klägerin 1997 in seine Praxis kam, hatte er den Verdacht, dass die Hautveränderung im Bereich des rechten Nasenflügels ein Basaliom sein könnte. Der Beklagte entnahm eine Gewebeprobe und sandte sie an das Labor des Nebenintervenienten, einem Pathologen, mit der Fragestellung, ob ein Basaliom vorliege. Der Befund lautete jedoch auf eine gutartige Hautveränderung. Der Befund war unrichtig. Auch im August 2000 und im Oktober 2001 entnahm der Beklagte neuerlich Gewebeproben und schickte sie an das Labor des Nebenintervenienten. Die Befunde diagnostizierten wiederum jeweils gutartige Veränderungen. Auch diese Befunde waren unrichtig. In allen drei Proben waren bereits Tumoraggregate eines basaloiden Tumors erkennbar. Der letzte Befund stellte insofern einen Widerspruch in sich selbst dar, weil er einerseits einen gutartigen Hauttumor diagnostizierte, andererseits aber die Entfernung „in toto" empfahl. Der Beklagte überwies die Klägerin mit der Vermutungsdiagnose Basaliom und der Bitte um Totalentfernung an ein Krankenhaus.

Eine Biopsie zur Klärung der Situation entspricht dem Stand der Wissenschaft. Ein negatives Biopsieergebnis verbietet ein aggressiveres therapeutisch-chirurgisches Vorgehen, weil sich eben der Verdacht des Vorliegens eines Basalioms bioptisch nicht erhärtet hat. Besonders im Bereich des Nasenflügels bedarf es einer besonders sorgfältigen Indikationsstellung, bevor ein operativer Eingriff vorgenommen wird.

Die Behandlung durch den Beklagten erfolgte lege artis. Durch die verspätete Behandlung der Klägerin infolge der falschen Befunde des Nebenintervenienten musste ihr Nasenflügel auf Grund des Erfordernisses der Excision im Gesunden zum Teil entfernt werden. Bei richtigen Laborbefunden wäre der Krankheitsverlauf bei der Klägerin wesentlich günstiger gewesen. Naturgemäß ist der Eingriff an einem Tumor umso geringfügiger, je kleiner der Tumor ist, also je früher er erkannt wird. Insbesondere der ausgedehnte plastisch-chirurgische Eingriff und die korrektiven Operationen wären bei richtiger histologischer Befundung nicht notwendig gewesen.

Die Klägerin begehrt Schmerzengeld für psychische und physische Schmerzen infolge teilweiser Excision des rechten Nasenflügels, die bei rechtzeitigem Erkennen des Basalioms nicht notwendig gewesen wäre. Der Beklagte habe lediglich eine Probebiopsie im Labor vornehmen lassen und offenbar keine regelmäßigen Kontrollen durchgeführt.

Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung mit der Begründung, dass ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen sei. Wegen des Verdachts auf Vorliegen eines Basalioms habe er gleich zu Beginn der Behandlung eine Gewebeprobe entnommen und an den Nebenintervenienten, der ein Vertragslaboratorium der Wiener Gebietskrankenkasse betreibe, gesandt. Aufgrund des unverdächtigen Befundes seien - außer regelmäßige Kontrollen - keine weiteren Konsequenzen zu ziehen gewesen. Der Beklagte habe die Klägerin trotz des unverdächtigen histologischen Befundes aufgrund seiner hautärztlichen Erfahrung nach dem letzten Befund dennoch an eine plastisch-chirurgische Abteilung eines Krankenhauses überwiesen. Der Beklagte habe lege artis gehandelt. Er habe sich auf die Richtigkeit der eingeholten histologischen Befunde verlassen dürfen. Er stehe in keiner Vertragsbeziehung zum Laboratorium des Nebenintervenienten und habe daher für dessen Leistungen nicht zu haften. Die Klägerin habe im Rahmen der Sozialversicherung die Dienste des Beklagten und völlig abgesondert davon die Dienste des Nebenintervenienten in Anspruch genommen. Der Beklagte habe lediglich aus einer Reihe von Ärzten, die Vertragspartner der Wiener Gebietskrankenkasse gewesen seien, einen ausgewählt, wobei die Leistungen des Nebenintervenienten mit der Krankenkasse abgerechnet worden seien. Der Nebenintervenient sei selbständiger Vertragspartner, nicht jedoch Gehilfe des Beklagten im Sinne des § 1313a ABGB. Der Beklagte habe weder einen untüchtigen Arzt ausgewählt noch habe er dessen Leistungen zu erbringen gehabt. Der Nebenintervenient schließt sich dem Vorbringen des Beklagten an. Er gehe davon aus, dass sein Labor ordnungsgemäß und fehlerfrei gearbeitet habe. Sollte sich im Verfahren ein allfälliger Mangel der Befundung ergeben, so wäre der Nebenintervenient im Verhältnis zur Klägerin als Erfüllungsgehilfe des Beklagten aufgetreten und ihm möglicherweise regresspflichtig.Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung mit der Begründung, dass ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen sei. Wegen des Verdachts auf Vorliegen eines Basalioms habe er gleich zu Beginn der Behandlung eine Gewebeprobe entnommen und an den Nebenintervenienten, der ein Vertragslaboratorium der Wiener Gebietskrankenkasse betreibe, gesandt. Aufgrund des unverdächtigen Befundes seien - außer regelmäßige Kontrollen - keine weiteren Konsequenzen zu ziehen gewesen. Der Beklagte habe die Klägerin trotz des unverdächtigen histologischen Befundes aufgrund seiner hautärztlichen Erfahrung nach dem letzten Befund dennoch an eine plastisch-chirurgische Abteilung eines Krankenhauses überwiesen. Der Beklagte habe lege artis gehandelt. Er habe sich auf die Richtigkeit der eingeholten histologischen Befunde verlassen dürfen. Er stehe in keiner Vertragsbeziehung zum Laboratorium des Nebenintervenienten und habe daher für dessen Leistungen nicht zu haften. Die Klägerin habe im Rahmen der Sozialversicherung die Dienste des Beklagten und völlig abgesondert davon die Dienste des Nebenintervenienten in Anspruch genommen. Der Beklagte habe lediglich aus einer Reihe von Ärzten, die Vertragspartner der Wiener Gebietskrankenkasse gewesen seien, einen ausgewählt, wobei die Leistungen des Nebenintervenienten mit der Krankenkasse abgerechnet worden seien. Der Nebenintervenient sei selbständiger Vertragspartner, nicht jedoch Gehilfe des Beklagten im Sinne des Paragraph 1313 a, ABGB. Der Beklagte habe weder einen untüchtigen Arzt ausgewählt noch habe er dessen Leistungen zu erbringen gehabt. Der Nebenintervenient schließt sich dem Vorbringen des Beklagten an. Er gehe davon aus, dass sein Labor ordnungsgemäß und fehlerfrei gearbeitet habe. Sollte sich im Verfahren ein allfälliger Mangel der Befundung ergeben, so wäre der Nebenintervenient im Verhältnis zur Klägerin als Erfüllungsgehilfe des Beklagten aufgetreten und ihm möglicherweise regresspflichtig.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit der Begründung Folge, dass der Arzt dem Patienten den Einsatz seines fachlichen Wissens und Könnens nach den Regeln des ärztlichen Berufes schulde. Die Tätigkeit des Arztes müsse stets auf einer entsprechenden Diagnose aufbauen. Die gebotene Vorgangsweise bei der Diagnoseerstellung hänge von der Lage des Einzelfalles ab. Der Arzt habe die erforderlichen Befunde zu erheben und fachgerecht auszuwerten. Verbliebene Unklarheiten seien nach Möglichkeit durch weitergehende Untersuchungen aufzuklären. Gegebenenfalls sei ein (für das betroffene Fachgebiet) spezialisierter Kollege beizuziehen. Der Beklagte habe sich im Rahmen der Erfüllung des Behandlungsvertrages mit der Klägerin eines weiteren Arztes bedient, dem er nicht nur Aufträge erteilt (Laboruntersuchung des eingeschickten Gewebes), sondern den er auch selbst ausgewählt habe, ohne dass dabei die Klägerin in irgendeiner Form beigezogen gewesen sei. Deshalb hafte der Beklagte für das schuldhafte und schadensursächliche Verhalten aller Personen, die für die Erfüllung des Behandlungsvertrages Leistungen erbracht hätten, als seine Erfüllungsgehilfen. Der Beklagte und der Nebenintervenient seien Vertragsärzte der Wiener Gebietskrankenkasse, weshalb diese die von den beiden genannten Ärzten erbrachten Leistungen bezahlt habe. Für die Qualifikation, ob der Nebenintervenient Gehilfe des Erstbeklagten gewesen sei, sei die Frage der Bezahlung des Arzthonorars ohne Bedeutung. Diese habe keinen Einfluss auf den zwischen den Parteien geschlossenen Behandlungsvertrag. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und vertrat die Rechtsansicht, dass der ärztliche Behandlungsvertrag Elemente des Werkvertrages und des freien Dienstvertrages enthalte und zumindest hinsichtlich der Werkvertragselemente die Möglichkeit der Erbringung der Leistung durch andere Personen gegeben sei. Solche Werkvertragselemente seien auch bei Auswertung eines Labortestes in Erwägung zu ziehen. Die Begutachtung der vom Beklagten entnommenen Biopsie konnte daher zulässigerweise gemäß § 1165 ABGB an den Nebenintervenienten übertragen werden. Die Stellung des Nebenintervenienten sei jener eines Subunternehmers im Sinne des § 1165 ABGB vergleichbar. Der Nebenintervenient sei als Erfüllungsgehilfe des Beklagten anzusehen, da er mit Willen des Beklagten bei der Erfüllung der Verpflichtung des Beklagten auf Erstellung einer Diagnose tätig geworden sei. Das Berufungsgericht stütze sich auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 267/99d und 1 Ob 269/99m zur Haftung des die Operation durchführenden Belegarztes für die von ihm ausgewählten Teammitglieder und übertrage die in diesen Entscheidungen zum Ausdruck gebrachte Wertung auf den vorliegenden Fall. Auch wenn dem Beklagten persönlich kein Vorwurf zu machen sei, hafte er gemäß § 1313a ABGB für die festgestellten Fehldiagnosen des von ihm beigezogenen Nebenintervenienten. Für den Fall, dass die Klägerin nicht sozialversichert gewesen wäre, müsste mangels Bestehens einer Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Nebenintervenienten der Entgeltanspruch des Nebenintervenienten gegenüber dem Beklagten bestehen. Dass aufgrund eines Gesamtvertrages mit der Sozialversicherung die Krankenkasse direkt sämtliche Entgeltansprüche durch Zahlung an den Nebenintervenienten auf kurzem Weg beglichen habe, ändere an den tatsächlichen Vertragsverhältnissen nichts. Zwischen der Klägerin und dem Nebenintervenienten habe kein Vertrag bestanden. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter könne nicht unterstellt werden, da der Dritte gegen einen der beiden Kontrahenten Ansprüche aus einem eigenen Vertrag habe. Es wäre unbillig, der Klägerin die Last der Ermittlung der konkreten Kausalität für die erfolgte Fehldiagnose aufzuerlegen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, da Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Anwendung der Bestimmung des § 1313a ABGB hinsichtlich der Beauftragung weiterer Fachärzte (Laborärzte) zur Diagnoseerstellung durch einen freiberuflichen Arzt fehle.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit der Begründung Folge, dass der Arzt dem Patienten den Einsatz seines fachlichen Wissens und Könnens nach den Regeln des ärztlichen Berufes schulde. Die Tätigkeit des Arztes müsse stets auf einer entsprechenden Diagnose aufbauen. Die gebotene Vorgangsweise bei der Diagnoseerstellung hänge von der Lage des Einzelfalles ab. Der Arzt habe die erforderlichen Befunde zu erheben und fachgerecht auszuwerten. Verbliebene Unklarheiten seien nach Möglichkeit durch weitergehende Untersuchungen aufzuklären. Gegebenenfalls sei ein (für das betroffene Fachgebiet) spezialisierter Kollege beizuziehen. Der Beklagte habe sich im Rahmen der Erfüllung des Behandlungsvertrages mit der Klägerin eines weiteren Arztes bedient, dem er nicht nur Aufträge erteilt (Laboruntersuchung des eingeschickten Gewebes), sondern den er auch selbst ausgewählt habe, ohne dass dabei die Klägerin in irgendeiner Form beigezogen gewesen sei. Deshalb hafte der Beklagte für das schuldhafte und schadensursächliche Verhalten aller Personen, die für die Erfüllung des Behandlungsvertrages Leistungen erbracht hätten, als seine Erfüllungsgehilfen. Der Beklagte und der Nebenintervenient seien Vertragsärzte der Wiener Gebietskrankenkasse, weshalb diese die von den beiden genannten Ärzten erbrachten Leistungen bezahlt habe. Für die Qualifikation, ob der Nebenintervenient Gehilfe des Erstbeklagten gewesen sei, sei die Frage der Bezahlung des Arzthonorars ohne Bedeutung. Diese habe keinen Einfluss auf den zwischen den Parteien geschlossenen Behandlungsvertrag. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und vertrat die Rechtsansicht, dass der ärztliche Behandlungsvertrag Elemente des Werkvertrages und des freien Dienstvertrages enthalte und zumindest hinsichtlich der Werkvertragselemente die Möglichkeit der Erbringung der Leistung durch andere Personen gegeben sei. Solche Werkvertragselemente seien auch bei Auswertung eines Labortestes in Erwägung zu ziehen. Die Begutachtung der vom Beklagten entnommenen Biopsie konnte daher zulässigerweise gemäß Paragraph 1165, ABGB an den Nebenintervenienten übertragen werden. Die Stellung des Nebenintervenienten sei jener eines Subunternehmers im Sinne des Paragraph 1165, ABGB vergleichbar. Der Nebenintervenient sei als Erfüllungsgehilfe des Beklagten anzusehen, da er mit Willen des Beklagten bei der Erfüllung der Verpflichtung des Beklagten auf Erstellung einer Diagnose tätig geworden sei. Das Berufungsgericht stütze sich auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 267/99d und 1 Ob 269/99m zur Haftung des die Operation durchführenden Belegarztes für die von ihm ausgewählten Teammitglieder und übertrage die in diesen Entscheidungen zum Ausdruck gebrachte Wertung auf den vorliegenden Fall. Auch wenn dem Beklagten persönlich kein Vorwurf zu machen sei, hafte er gemäß Paragraph 1313 a, ABGB für die festgestellten Fehldiagnosen des von ihm beigezogenen Nebenintervenienten. Für den Fall, dass die Klägerin nicht sozialversichert gewesen wäre, müsste mangels Bestehens einer Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Nebenintervenienten der Entgeltanspruch des Nebenintervenienten gegenüber dem Beklagten bestehen. Dass aufgrund eines Gesamtvertrages mit der Sozialversicherung die Krankenkasse direkt sämtliche Entgeltansprüche durch Zahlung an den Nebenintervenienten auf kurzem Weg beglichen habe, ändere an den tatsächlichen Vertragsverhältnissen nichts. Zwischen der Klägerin und dem Nebenintervenienten habe kein Vertrag bestanden. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter könne nicht unterstellt werden, da der Dritte gegen einen der beiden Kontrahenten Ansprüche aus einem eigenen Vertrag habe. Es wäre unbillig, der Klägerin die Last der Ermittlung der konkreten Kausalität für die erfolgte Fehldiagnose aufzuerlegen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, da Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Anwendung der Bestimmung des Paragraph 1313 a, ABGB hinsichtlich der Beauftragung weiterer Fachärzte (Laborärzte) zur Diagnoseerstellung durch einen freiberuflichen Arzt fehle.

Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten mit einem Abänderungsantrag; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

Die vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 267/99d und 1 Ob 269/99m betreffen die Haftung von Belegärzten, also Ärzten, denen vom Rechtsträger des Belegspitals das Recht gewährt wird, ihre Patienten im Belegspital unter Inanspruchnahme der hiefür bereitgestellten Räume und Einrichtungen stationär zu behandeln. Der Belegarzt ist befugt, diese Patienten im Belegspital zu operieren und - solange eine stationäre Behandlung erforderlich ist - dort nachzubehandeln und vom Spitalspersonal betreuen zu lassen. Der Belegarzt hat die ihm obliegende Behandlung des Patienten eigenverantwortlich, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchzuführen. Er hat die Oberleitung über die Operation. Aufgabe des Belegspitals ist es hingegen, den Patienten unterzubringen, zu verpflegen und die für die Durchführung der stationären Behandlung des Patienten durch den Belegarzt erforderlichen Hilfen zur Verfügung zu stellen, soweit dies nicht der Belegarzt selbst besorgt. Der Belegarzt organisiert also auf Grund des Behandlungsvertrages die Operation im eigenen Verantwortungsbereich als Gesamtheit, sodass die Personen, die er auswählt und deren Hilfe er in Anspruch nimmt, als seine Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB beurteilt wurden. Der Belegarzt tritt gleichsam an die Stelle des Spitalserhalters und muss für die Handlungen und Unterlassungen der Assistenten seiner Wahl im Rahmen der Operation einstehen. Diese Grundsätze können auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragen werden.Die vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 267/99d und 1 Ob 269/99m betreffen die Haftung von Belegärzten, also Ärzten, denen vom Rechtsträger des Belegspitals das Recht gewährt wird, ihre Patienten im Belegspital unter Inanspruchnahme der hiefür bereitgestellten Räume und Einrichtungen stationär zu behandeln. Der Belegarzt ist befugt, diese Patienten im Belegspital zu operieren und - solange eine stationäre Behandlung erforderlich ist - dort nachzubehandeln und vom Spitalspersonal betreuen zu lassen. Der Belegarzt hat die ihm obliegende Behandlung des Patienten eigenverantwortlich, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchzuführen. Er hat die Oberleitung über die Operation. Aufgabe des Belegspitals ist es hingegen, den Patienten unterzubringen, zu verpflegen und die für die Durchführung der stationären Behandlung des Patienten durch den Belegarzt erforderlichen Hilfen zur Verfügung zu stellen, soweit dies nicht der Belegarzt selbst besorgt. Der Belegarzt organisiert also auf Grund des Behandlungsvertrages die Operation im eigenen Verantwortungsbereich als Gesamtheit, sodass die Personen, die er auswählt und deren Hilfe er in Anspruch nimmt, als seine Erfüllungsgehilfen nach Paragraph 1313 a, ABGB beurteilt wurden. Der Belegarzt tritt gleichsam an die Stelle des Spitalserhalters und muss für die Handlungen und Unterlassungen der Assistenten seiner Wahl im Rahmen der Operation einstehen. Diese Grundsätze können auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragen werden.

Nach den Feststellungen wurde hier kein fächerübergreifender Vertrag (einer Operation vergleichbar) geschlossen, sondern der Beklagte als Dermatologe, also als ein Arzt mit einem bestimmt umrissenen Aufgabengebiet, aufgesucht. Jedem Patienten ist das Wissen zu unterstellen, dass die medizinische Wissenschaft und Praxis in verschiedene Fachgebiete aufgeteilt ist und dass jeder Facharzt für die Ausübung seines Fachgebietes eine besondere mehrjährige Ausbildung benötigt. Es ist damit auch allgemein bekannt, dass nicht jeder Arzt alle Fachgebiete praktiziert und daher auch nicht alle Behandlungen und Untersuchungen selbst durchführen kann. Nach § 31 Abs 3 ÄrzteG haben Fachärzte (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken (Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechtes I, 440 ff). Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, ist also davon auszugehen, dass sich der meist konkludent zustandekommende Behandlungsvertrag nur auf das Fachgebiet des Arztes bezieht, will und kann doch der Arzt keine andere Behandlung vornehmen und kann dies der Patient auch nicht von ihm erwarten. Der Arzt muss auf Grund des Behandlungsvertrages aber auch dafür sorgen, dass die richtige Diagnose gestellt und dem Patienten die geeignete Behandlung zu Teil wird. Wenn es notwendig ist, hat er den Patienten an einen Arzt eines anderen Fachgebietes zu überweisen. Wird aber an einen anderen selbständig tätigen Facharzt überwiesen, so kommt ein eigener Behandlungsvertrag im Rahmen dessen Fachgebiet zwischen Arzt und Patient zustande (vgl 3 Ob 237/00z = RIS-Justiz RS0115996; Juen, Arzthaftungsrecht², 78 ff; Engljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488 [494]; Steiner/Fleisch, Ärztliche Substitutionsbefugnis, AnwBl 1997, 702 [704]; zum deutschen Recht:Nach den Feststellungen wurde hier kein fächerübergreifender Vertrag (einer Operation vergleichbar) geschlossen, sondern der Beklagte als Dermatologe, also als ein Arzt mit einem bestimmt umrissenen Aufgabengebiet, aufgesucht. Jedem Patienten ist das Wissen zu unterstellen, dass die medizinische Wissenschaft und Praxis in verschiedene Fachgebiete aufgeteilt ist und dass jeder Facharzt für die Ausübung seines Fachgebietes eine besondere mehrjährige Ausbildung benötigt. Es ist damit auch allgemein bekannt, dass nicht jeder Arzt alle Fachgebiete praktiziert und daher auch nicht alle Behandlungen und Untersuchungen selbst durchführen kann. Nach Paragraph 31, Absatz 3, ÄrzteG haben Fachärzte (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken (Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechtes römisch eins, 440 ff). Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, ist also davon auszugehen, dass sich der meist konkludent zustandekommende Behandlungsvertrag nur auf das Fachgebiet des Arztes bezieht, will und kann doch der Arzt keine andere Behandlung vornehmen und kann dies der Patient auch nicht von ihm erwarten. Der Arzt muss auf Grund des Behandlungsvertrages aber auch dafür sorgen, dass die richtige Diagnose gestellt und dem Patienten die geeignete Behandlung zu Teil wird. Wenn es notwendig ist, hat er den Patienten an einen Arzt eines anderen Fachgebietes zu überweisen. Wird aber an einen anderen selbständig tätigen Facharzt überwiesen, so kommt ein eigener Behandlungsvertrag im Rahmen dessen Fachgebiet zwischen Arzt und Patient zustande vergleiche 3 Ob 237/00z = RIS-Justiz RS0115996; Juen, Arzthaftungsrecht², 78 ff; Engljähringer, Ärztlicher Behandlungsvertrag, ÖJZ 1993, 488 [494]; Steiner/Fleisch, Ärztliche Substitutionsbefugnis, AnwBl 1997, 702 [704]; zum deutschen Recht:

Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts³, § 98 Rz 15; Laufs in Arztrecht5, Rz 557).Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts³, Paragraph 98, Rz 15; Laufs in Arztrecht5, Rz 557).

Der überweisende Facharzt handelt dabei als offener Stellvertreter für den Patienten, wenn er, wie hier, Gewebsproben direkt an den Pathologen zur Begutachtung sendet. Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, kann nicht der Wille des Arztes erkannt werden, ein Subgutachten auf eigene Rechnung in Auftrag zu geben. Ist beim Arzt, an den der Patient überwiesen wird, eine fachspezifische Untersuchung notwendig und sucht der Patient die Ordination / das Labor selbst auf, so kommt ohnehin der Vertrag ohne Stellvertretung durch den überweisenden Arzt unmittelbar zustande (etwa Blutabnahme oder Röntgen). Der Patient beauftragt den von ihm zunächst aufgesuchten Arzt, wenn er nichts Gegenteiliges deponiert, mit der Auswahl des individuellen Arztes, an den überwiesen werden soll und der seinerseits die Leistung erbringt. In diesem Fall besteht keine Erfüllungsgehilfenhaftung (Karner in KBB, § 1313a, Rz 4, letzter Absatz).Der überweisende Facharzt handelt dabei als offener Stellvertreter für den Patienten, wenn er, wie hier, Gewebsproben direkt an den Pathologen zur Begutachtung sendet. Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, kann nicht der Wille des Arztes erkannt werden, ein Subgutachten auf eigene Rechnung in Auftrag zu geben. Ist beim Arzt, an den der Patient überwiesen wird, eine fachspezifische Untersuchung notwendig und sucht der Patient die Ordination / das Labor selbst auf, so kommt ohnehin der Vertrag ohne Stellvertretung durch den überweisenden Arzt unmittelbar zustande (etwa Blutabnahme oder Röntgen). Der Patient beauftragt den von ihm zunächst aufgesuchten Arzt, wenn er nichts Gegenteiliges deponiert, mit der Auswahl des individuellen Arztes, an den überwiesen werden soll und der seinerseits die Leistung erbringt. In diesem Fall besteht keine Erfüllungsgehilfenhaftung (Karner in KBB, Paragraph 1313 a,, Rz 4, letzter Absatz).

Durch die auf dem Arzthilfeschein vermerkte Diagnose wird kein Subauftrag unter Oberleitung des überweisenden Arztes erteilt, sondern lediglich der Grund der Überweisung genannt. Der Facharzt entscheidet dann selbständig über die Leistungen in seinem Fachgebiet.

Da hier keine Anhaltspunkte für einen fächerübergreifenden Behandlungsvertrag vorliegen, zerfällt der Behandlungsvertrag der Klägerin mit dem Beklagten sozusagen in zwei Teilbereiche. Zunächst hatte der Beklagte die Aufgabe festzustellen, ob die bei der Klägerin wahrgenommene Hautveränderung von ihm eigenständig zu behandeln ist oder ob er eine notwendige pathologische Untersuchung veranlassen muss. Nach Einlangen des pathologischen Befundes hatte er die Aufgabe, die Klägerin über die weitere Vorgehensweise zu beraten und je nach Ergebnis des Befundes sie selbst zu behandeln oder sie weiter zu überweisen. Es ist unstrittig, dass dem Beklagten bei der Erfüllung seines Behandlungsvertrages keine Fehlleistung unterlaufen ist. Ein Auswahlverschulden wurde ihm von der Klägerin nicht vorgeworfen. Nicht der Beklagte, sondern der Nebenintervenient haftet daher der Klägerin, und zwar für die Verletzung des zwischen ihm und ihr bestehenden gesonderten Behandlungsvertrages über die histologische Befundung der Gewebeproben. Der Klagsanspruch besteht damit nicht zu Recht.

Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf § 41 ZPO. Dem Nebenintervenienten steht nur der einfache Einheitssatz zu, da es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung genügt hätte, einen in Wien ansässigen Rechtsanwalt zu beauftragen. Es gebührt ihm auch kein Streitgenossenzuschlag nach § 15 RATG, da er im Verfahren nicht mehreren Personen gegenüberstand. Im Rechtsmittelverfahren basiert die Kostenentscheidung auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf Paragraph 41, ZPO. Dem Nebenintervenienten steht nur der einfache Einheitssatz zu, da es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung genügt hätte, einen in Wien ansässigen Rechtsanwalt zu beauftragen. Es gebührt ihm auch kein Streitgenossenzuschlag nach Paragraph 15, RATG, da er im Verfahren nicht mehreren Personen gegenüberstand. Im Rechtsmittelverfahren basiert die Kostenentscheidung auf Paragraphen 50, 41, ZPO.