Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl Ludwig B*****, vertreten durch Dr.Othmar Simma ua Rechtsanwälte in Dornbirn, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Leonhard Lindner, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen DM 50.563,67 s.A. infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 13.Jänner 1993, GZ 3 R 340/92-31, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Sieht man davon ab, daß sich die beklagte Partei im erstinstanzlichen Verfahren nie auf die Akzeptanz der mangelhaft bestickten Ware durch den Kläger zufolge der unterlassenen sofortigen Rüge der Mängel nach ihrer Erkennbarkeit gemäß § 377 HGB berief (vgl. die Einwendungen der Beklagten AS 8 bis 12, 51 f, 108 ff) und dies erstmals in der außerordentlichen Revision rügt, kommt diesen Ausführungen auch inhaltlich keine Rechtserheblichkeit zu. Es liegt ein Werkvertrag mit der typischen nicht mehr revisiblen Individualisierung des Materials aufgrund der Wünsche des Bestellers vor (vgl. MGA ABGB33 § 1151/18 ff; SZ 38/69 uva). Die Bestimmung des § 1168a ABGB ist keine (reine) Gewährleistungs-, sondern in erster Linie Schadenersatznorm. Für ihre Anwendbarkeit bedarf es eines Verschuldens des Werkunternehmers (MGA ABGB33 § 1168a/5a; SZ 58/7; JBl. 1987, 662), es wird über die Gewährleistungsbehelfe hinaus gleich der Schaden zuerkannt, für dessen Geltendmachung gelten die Gewährleistungsfristen nicht (vgl. MGA ABGB33 § 1168a/25). Der aufgetretene Mangel war beiden Teilen bekannt, einer detaillierten - substantiierten - Rüge bedurfte es allein aus diesem Grunde nicht. In ständiger Rechtsprechung wird auch eine Rügepflicht im Sinne des § 377 HGB im Bereich des Werkvertrages verneint (JBl. 1983, 39 = SZ 55/79 uva, zuletzt ecolex 1991, 238; RdW 1991, 230). Auf die in der Lehre dazu aufgeworfenen Fragen (vgl. Reischauer in Rummel ABGB2 § 1167 Rz 8, Kramer in Straube, HGB § 377, 378 Rz 6) braucht hier, da auch ein Werklieferungsvertrag nicht vorliegt, nicht eingegangen werden.Sieht man davon ab, daß sich die beklagte Partei im erstinstanzlichen Verfahren nie auf die Akzeptanz der mangelhaft bestickten Ware durch den Kläger zufolge der unterlassenen sofortigen Rüge der Mängel nach ihrer Erkennbarkeit gemäß Paragraph 377, HGB berief vergleiche die Einwendungen der Beklagten AS 8 bis 12, 51 f, 108 ff) und dies erstmals in der außerordentlichen Revision rügt, kommt diesen Ausführungen auch inhaltlich keine Rechtserheblichkeit zu. Es liegt ein Werkvertrag mit der typischen nicht mehr revisiblen Individualisierung des Materials aufgrund der Wünsche des Bestellers vor vergleiche MGA ABGB33 Paragraph 1151 /, 18, ff; SZ 38/69 uva). Die Bestimmung des Paragraph 1168 a, ABGB ist keine (reine) Gewährleistungs-, sondern in erster Linie Schadenersatznorm. Für ihre Anwendbarkeit bedarf es eines Verschuldens des Werkunternehmers (MGA ABGB33 Paragraph 1168 a, /, 5 a,; SZ 58/7; JBl. 1987, 662), es wird über die Gewährleistungsbehelfe hinaus gleich der Schaden zuerkannt, für dessen Geltendmachung gelten die Gewährleistungsfristen nicht vergleiche MGA ABGB33 Paragraph 1168 a, /, 25,). Der aufgetretene Mangel war beiden Teilen bekannt, einer detaillierten - substantiierten - Rüge bedurfte es allein aus diesem Grunde nicht. In ständiger Rechtsprechung wird auch eine Rügepflicht im Sinne des Paragraph 377, HGB im Bereich des Werkvertrages verneint (JBl. 1983, 39 = SZ 55/79 uva, zuletzt ecolex 1991, 238; RdW 1991, 230). Auf die in der Lehre dazu aufgeworfenen Fragen vergleiche Reischauer in Rummel ABGB2 Paragraph 1167, Rz 8, Kramer in Straube, HGB Paragraph 377, 378, Rz 6) braucht hier, da auch ein Werklieferungsvertrag nicht vorliegt, nicht eingegangen werden.