Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****GmbH, ***** vertreten durch Dr.Werner Neuner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Christine S*****, 2. Günther S*****, beide vertreten durch Dr.Peter Knirsch und Dr.Johannes Gschaider, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 237.630 sA infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18. Dezember 1995, GZ 4 R 231/95-76, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

§ 864 a ABGB setzt zwar zunächst objektive Ungewöhnlichkeit der Klausel voraus. Zu prüfen ist daher primär, ob die Bestimmung beim betreffenden Geschäftstyp verkehrsüblich ist. Auf diese objektive Ungewöhnlichkeit kommt es allerdings dann nicht an, wenn die Klausel im konkreten Zusammenhang gerade für diesen Vertragspartner aus der Sicht eines redlichen Aufstellers überraschend sein mußte, er also gerade mit seiner Unterwerfung nicht rechnen durfte (SZ 57/78; EvBl 1985/148; JBl 1986, 508). Ungewöhnlich iSd § 864 a ABGB ist demnach auch eine Vertragsbestimmung, welche von den Erwartungen des Partners deutlich abweicht, so daß er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht rechnen mußte, der Vertragsbestimmung also ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt (EvBl 1989/149; SZ 60/52; SZ 64/31). Daß die Nachschußpflicht bei Verlustabschreibungsmodellen allenfalls zur Erzielung von Steuervorteilen erforderlich ist, ist nach den vorliegenden Umständen nicht beachtlich, so daß für die Klägerin aus der Rechtsprechung, wonach gegen die für die Art des Rechtsgeschäfts typischen Vertragsbestimmungen auch ein unerfahrener Vertragspartner grundsätzlich nichts ins Treffen führen kann (SZ 64/31), nichts zu gewinnen ist. Ohne Rechtsirrtum haben die Vorinstanzen die Ungewöhnlichkeit der in § 6.2 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Nachschußpflicht der Beklagten angenommen, ist diese im Vertrag doch an ungewöhnlicher Stelle über die Geschäftsführung enthalten und widersprach sie den Beteuerungen des Gesellschafters der Klägerin, daß die Anlage völlig risikolos sei und die Beklagten ihre Einlage im Rahmen späterer Gewinne wieder zurückerhalten würden. Unter diesen Umständen mußten die Beklagten nicht mit einer unbeschränkten Nachschußpflicht rechnen. Da nach den Feststellungen nicht geklärt werden konnte, unter welchen Umständen die Beklagten das Schreiben des Dr.Allichhammer an die Klägerin (!) unterfertigt haben, kann darin auch nicht die erforderliche Aufklärung über das Bestehen der Nachschußpflicht liegen. Die in der Zulassungsbeschwerde relevierte Frage, ob der besondere Hinweis iSd § 864 a ABGB auch schriftlich erfolgen kann, kann daher durchaus offen bleiben (s. dazu etwa Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 8 zu § 864 a).Paragraph 864, a ABGB setzt zwar zunächst objektive Ungewöhnlichkeit der Klausel voraus. Zu prüfen ist daher primär, ob die Bestimmung beim betreffenden Geschäftstyp verkehrsüblich ist. Auf diese objektive Ungewöhnlichkeit kommt es allerdings dann nicht an, wenn die Klausel im konkreten Zusammenhang gerade für diesen Vertragspartner aus der Sicht eines redlichen Aufstellers überraschend sein mußte, er also gerade mit seiner Unterwerfung nicht rechnen durfte (SZ 57/78; EvBl 1985/148; JBl 1986, 508). Ungewöhnlich iSd Paragraph 864, a ABGB ist demnach auch eine Vertragsbestimmung, welche von den Erwartungen des Partners deutlich abweicht, so daß er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht rechnen mußte, der Vertragsbestimmung also ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt (EvBl 1989/149; SZ 60/52; SZ 64/31). Daß die Nachschußpflicht bei Verlustabschreibungsmodellen allenfalls zur Erzielung von Steuervorteilen erforderlich ist, ist nach den vorliegenden Umständen nicht beachtlich, so daß für die Klägerin aus der Rechtsprechung, wonach gegen die für die Art des Rechtsgeschäfts typischen Vertragsbestimmungen auch ein unerfahrener Vertragspartner grundsätzlich nichts ins Treffen führen kann (SZ 64/31), nichts zu gewinnen ist. Ohne Rechtsirrtum haben die Vorinstanzen die Ungewöhnlichkeit der in Paragraph 6 Punkt 2, des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Nachschußpflicht der Beklagten angenommen, ist diese im Vertrag doch an ungewöhnlicher Stelle über die Geschäftsführung enthalten und widersprach sie den Beteuerungen des Gesellschafters der Klägerin, daß die Anlage völlig risikolos sei und die Beklagten ihre Einlage im Rahmen späterer Gewinne wieder zurückerhalten würden. Unter diesen Umständen mußten die Beklagten nicht mit einer unbeschränkten Nachschußpflicht rechnen. Da nach den Feststellungen nicht geklärt werden konnte, unter welchen Umständen die Beklagten das Schreiben des Dr.Allichhammer an die Klägerin (!) unterfertigt haben, kann darin auch nicht die erforderliche Aufklärung über das Bestehen der Nachschußpflicht liegen. Die in der Zulassungsbeschwerde relevierte Frage, ob der besondere Hinweis iSd Paragraph 864, a ABGB auch schriftlich erfolgen kann, kann daher durchaus offen bleiben (s. dazu etwa Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 8 zu Paragraph 864, a).