Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Dr. Huber und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien Susanne B*****, und 2. Dr. Harry B*****, ebendort, beide vertreten durch Dr. Daniel Charim, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei J*****, vertreten durch Dr. Heinz Meller, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 142.468,80 sA, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 23. November 1998, GZ 4 R 180/98i, 4 R 181/98m-44, womit infolge Rekurses der klagenden Parteien (ua) der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 29. Juli 1998, GZ 36 Cg 104/93b-41, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens bilden Ersatzansprüche der Kläger als Besteller gegenüber der beklagten Partei als Werkunternehmerin für Schäden im Zusammenhang mit dem Ausbau ihrer Wohnung samt Terrasse in Höhe von S 142.468,80 samt 10 % Zinsen seit 30. 7. 1992. Nach zwei Aufhebungsbeschlüssen des Berufungsgerichtes befindet sich die Rechtssache derzeit im dritten Rechtsgang, wobei das Berufungsgericht im letzten Aufhebungsbeschluß vom 20. 9. 1996 (ON 29) dem Erstgericht ua auch die Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens auftrug.

Nach mehreren Streitverhandlungen und Bestellung eines Sachverständigen zur Klärung der Frage der Schadensverursachung samt Auftrag an die klagenden Parteien, für diese ergänzende Gutachtenserstattung einen Kostenvorschuß von S 15.000 binnen 14 Tagen zu erlegen (ON 38), welcher fristgerecht nicht einlangte, weshalb das Erstgericht in der Folge verfügte, den Akt mit Status "ru" [= Ruhen des Verfahrens] abzustreichen, stellten die Kläger den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens und Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung. Dieser Antrag wurde vom Erstgericht mit Beschluß abgewiesen.

Das Rekursgericht gab dem von den klagenden Parteien erhobenen Rekurs Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin, daß dem Antrag der klagenden Parteien auf Fortsetzung des Verfahrens und Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung stattgegeben wurde. Der ordentliche Revisionsrekurs wurde im Hinblick auf die "nicht über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung dieser Entscheidung" mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO für nicht zulässig erklärt.Das Rekursgericht gab dem von den klagenden Parteien erhobenen Rekurs Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin, daß dem Antrag der klagenden Parteien auf Fortsetzung des Verfahrens und Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung stattgegeben wurde. Der ordentliche Revisionsrekurs wurde im Hinblick auf die "nicht über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung dieser Entscheidung" mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO für nicht zulässig erklärt.

Das als "außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnete Rechtsmittel der beklagten Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung in Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes abzuändern, legte das Erstgericht trotz einer ausdrücklichen gegenteiligen Verfügung des Erstrichters dem Obersten Gerichtshof unmittelbar zur Entscheidung vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht, da das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31. 12. 1997 liegt (Art XXXII Z 14 WGN 1997 BGBl I 1997/140), der seit Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:Diese Vorgangsweise widerspricht, da das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31. 12. 1997 liegt (Artikel römisch 32 , Ziffer 14, WGN 1997 BGBl römisch eins 1997/140), der seit Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:

Nach § 528 Abs 2 Z 1a iVm § 502 Abs 3 ZPO idF WGN 1997 ist der Revisionsrekurs - außer in Fällen hier nicht zutreffender Ausnahmen - jedenfalls unzulässig, wenn (wie hier) der Entscheidungsgegenstand in Geld oder in Geldeswert zwar S 52.000, nicht aber insgesamt S 260.000 übersteigt und das Rekursgericht nach § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann allerdings eine Partei nach § 528 Abs 2a iVm § 508 Abs 1 und 2 ZPO einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde; in diesem Antrag, in dem der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen ist, sind die Gründe dafür anzuführen, warum - entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes - nach § 528 Abs 1 ZPO der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird.Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, in Verbindung mit Paragraph 502, Absatz 3, ZPO in der Fassung WGN 1997 ist der Revisionsrekurs - außer in Fällen hier nicht zutreffender Ausnahmen - jedenfalls unzulässig, wenn (wie hier) der Entscheidungsgegenstand in Geld oder in Geldeswert zwar S 52.000, nicht aber insgesamt S 260.000 übersteigt und das Rekursgericht nach Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann allerdings eine Partei nach Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit Paragraph 508, Absatz eins und 2 ZPO einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde; in diesem Antrag, in dem der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen ist, sind die Gründe dafür anzuführen, warum - entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes - nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird.

Im vorliegenden Fall hat die Rechtsmittelwerberin das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes den (allerdings als "außerordentlich" bezeichneten) Revisionsrekurs für zulässig erachtet. Dem Revisionsrekurs fehlt allerdings die ausdrückliche Erklärung, daß der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht gestellt werde.

Im Hinblick auf diese Rechtslage wäre daher der Rechtsmittelschriftsatz jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen gewesen - dies umso weniger, als diesbezüglich ohnedies bereits vom Erstrichter eine ausdrückliche gegenteilige und der vorstehenden Rechtslage Rechnung tragende Vorlageverfügung an das Rekursgericht getroffen wurde.

Das Erstgericht wird das Rechtsmittel sohin im Sinne dieser richterlichen Verfügung (Weisung) vorzulegen haben. Ob die Erteilung eines Verbesserungsauftrages (EvBl 1998/139) erforderlich ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.

Aus diesen Erwägungen waren die Akten dem Erstgericht zurückzustellen.