Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen C***** P*****, geboren am *****, Mutter K***** P*****, Ungarn, Vater J***** Z***** P*****, vertreten durch Dr. Heinz Meller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Obsorge und Besuchsrecht, über den Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Mai 2005, GZ 43 R 320/09s-27, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 27. März 2009, GZ 52 P 265/08w-S-17, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Der Vater gab am 9. 12. 2008 beim Erstgericht den Antrag zu Protokoll, ihm die Obsorge für den Minderjährigen, der österreichischer Staatsbürger sei, allein zu übertragen. Die Mutter habe ihn und das Kind im Mai 2008 verlassen und sei nach Ungarn zurückgekehrt. Sie habe in Ungarn bereits ein Scheidungsverfahren eingeleitet.

Die Mutter sprach sich am 16. 12. 2008 gegen diesen Antrag aus und gab den Antrag zu Protokoll, ihr die alleinige Obsorge zu übertragen. Bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Obsorgeentscheidung wolle sie den Minderjährigen nicht mit nach Ungarn nehmen; sie stelle den Antrag, ihr bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Obsorgeverfahren ein vorläufiges Besuchsrecht in Wien einzuräumen. Die Mutter erklärte weiters, es sei richtig, dass das Kind in Wien geboren und bis auf einen Monat immer hier gewohnt habe. Das Kind sei sowohl österreichischer als auch ungarischer Staatsangehöriger. Sie habe in Ungarn eine Scheidungsklage eingebracht und in dieser auch eine „Sofortmaßnahme" in Form einer vorläufigen Obsorge für das Kind beantragt.

Die Mutter erklärte dann mit dem am 28. 1. 2009 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz, sie bestreite die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte in der Pflegschaftssache. Das Kind habe seinen Aufenthalt überwiegend in Ungarn. Dort sei ein Prozess in der Pflegschaftssache schon seit Juni 2008 im Gange.

Sie legte die Kopie des Beschlusses des Gerichts der Bezirke IV und XV von Budapest, 5.P.IV.22.473/2008/14-II, vom 16. 1. 2009 und den Beschluss desselben Gerichts 5.P.IV.22.473/2008/14, ebenfalls vom 16. 1. 2009, und deren beglaubigte Übersetzung vor. Mit ersterem Beschluss wurde „in Sachen" der Mutter gegen den Vater „wegen Übertragung des elterlichen Sorgerechts, Feststellung des Kindesunterhalts und Regelung des Rechts des persönlichen Umgangs mit dem Kind" das elterliche Sorgerecht hinsichtlich des Minderjährigen auf die Klägerin übertragen, der Vater verpflichtet, das Kind innerhalb von acht Tagen zusammen mit seinen persönlichen beweglichen Sachen an die Mutter zu übergeben und dem Kind einen Unterhalt von monatlich 200 EUR zu bezahlen. Begründet wurde dieser Beschluss auszugsweise wie folgt: Obwohl der beklagte Vater in einer Eingabe trotz Aufforderung durch das Gericht keine bestimmte Bemerkung zum Klagsantrag gemacht habe, habe das Gericht den Inhalt der Eingabe so interpretiert, dass der beklagte Vater den Antrag der klagenden Mutter bestreite. Das Gericht habe - wenn im Interesse der Übertragung des elterlichen Sorgerechts für das Kind sofortige Maßnahmen erforderlich seien - außertourlich im Wege einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Aufgrund der bisher vorliegenden Beweismittel stehe im Sinn des Vorbringens der Mutter fest, dass das Kind am 1. 5. 2008 mit Zurücksiedlungsabsicht nach Ungarn zurückgebracht worden sei, die Parteien bereits die Übertragung der elterlichen Sorgerechte für das Kind auf die Mutter vereinbart hätten und der Vater das Kind willkürlich nach Wien mitgenommen habe. Es sei Tatsache, dass in einem Prozess noch eine weitere weitläufige Beweisführung erforderlich sein werde, um entscheiden zu können, welcher Elternteil für die Erziehung des Kindes geeigneter sei.Sie legte die Kopie des Beschlusses des Gerichts der Bezirke römisch vier und römisch fünfzehn von Budapest, 5.P.IV.22.473/2008/14-II, vom 16. 1. 2009 und den Beschluss desselben Gerichts 5.P.IV.22.473/2008/14, ebenfalls vom 16. 1. 2009, und deren beglaubigte Übersetzung vor. Mit ersterem Beschluss wurde „in Sachen" der Mutter gegen den Vater „wegen Übertragung des elterlichen Sorgerechts, Feststellung des Kindesunterhalts und Regelung des Rechts des persönlichen Umgangs mit dem Kind" das elterliche Sorgerecht hinsichtlich des Minderjährigen auf die Klägerin übertragen, der Vater verpflichtet, das Kind innerhalb von acht Tagen zusammen mit seinen persönlichen beweglichen Sachen an die Mutter zu übergeben und dem Kind einen Unterhalt von monatlich 200 EUR zu bezahlen. Begründet wurde dieser Beschluss auszugsweise wie folgt: Obwohl der beklagte Vater in einer Eingabe trotz Aufforderung durch das Gericht keine bestimmte Bemerkung zum Klagsantrag gemacht habe, habe das Gericht den Inhalt der Eingabe so interpretiert, dass der beklagte Vater den Antrag der klagenden Mutter bestreite. Das Gericht habe - wenn im Interesse der Übertragung des elterlichen Sorgerechts für das Kind sofortige Maßnahmen erforderlich seien - außertourlich im Wege einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Aufgrund der bisher vorliegenden Beweismittel stehe im Sinn des Vorbringens der Mutter fest, dass das Kind am 1. 5. 2008 mit Zurücksiedlungsabsicht nach Ungarn zurückgebracht worden sei, die Parteien bereits die Übertragung der elterlichen Sorgerechte für das Kind auf die Mutter vereinbart hätten und der Vater das Kind willkürlich nach Wien mitgenommen habe. Es sei Tatsache, dass in einem Prozess noch eine weitere weitläufige Beweisführung erforderlich sein werde, um entscheiden zu können, welcher Elternteil für die Erziehung des Kindes geeigneter sei.

Mit dem zweiten, in derselben Rechtssache ergangenen Beschluss wurde der Antrag des beklagten Vaters auf Einstellung des Prozesses aufgrund der Einrede der internationalen Unzuständigkeit bezüglich der Übertragung des elterlichen Sorgerechts, Feststellung des Kindesunterhalts und Regelung des Rechts des persönlichen Umgangs mit dem Kind (ohne Begründung) abgewiesen. In dem Beschluss ist vermerkt, dass gegen ihn keine Berufung zulässig sei.

Letztlich beantragte die Mutter (dies ist nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens), den ersten genannten Beschluss des Gerichts der Bezirke IV und XV von Budapest vom 16. 1. 2009 für vollstreckbar zu erklären, worüber (infolge unbekämpfter Aufhebung des stattgebenden Beschlusses des Erstgerichts durch das Rekursgericht) noch nicht entschieden ist.Letztlich beantragte die Mutter (dies ist nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens), den ersten genannten Beschluss des Gerichts der Bezirke römisch vier und römisch fünfzehn von Budapest vom 16. 1. 2009 für vollstreckbar zu erklären, worüber (infolge unbekämpfter Aufhebung des stattgebenden Beschlusses des Erstgerichts durch das Rekursgericht) noch nicht entschieden ist.

Das Erstgericht erklärte sich zur Entscheidung über die Anträge der Eltern unzuständig, das vorangegangene Verfahren darüber für nichtig und wies die Anträge zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, dass sich gemäß Art 17 der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (in der Folge: Brüssel IIa-VO) das Gericht eines Mitgliedstaats, das in einer Sache angerufen werde, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit habe und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig sei, von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe. Das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit sei gemäß § 42 Abs 1 JN in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Das Erstgericht sei, da die Mutter bereits im Juni 2008 das Gericht in Budapest angerufen habe und dieses sich für international zuständig erklärt habe, nach Art 19 Brüssel IIa-VO unzuständig, weshalb die Anträge mangels internationaler Zuständigkeit zurückzuweisen seien.Das Erstgericht erklärte sich zur Entscheidung über die Anträge der Eltern unzuständig, das vorangegangene Verfahren darüber für nichtig und wies die Anträge zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, dass sich gemäß Artikel 17, der Verordnung (EG) Nr 2201 aus 2003, des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347 aus 2000, (in der Folge: Brüssel IIa-VO) das Gericht eines Mitgliedstaats, das in einer Sache angerufen werde, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit habe und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig sei, von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe. Das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit sei gemäß Paragraph 42, Absatz eins, JN in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Das Erstgericht sei, da die Mutter bereits im Juni 2008 das Gericht in Budapest angerufen habe und dieses sich für international zuständig erklärt habe, nach Artikel 19, Brüssel IIa-VO unzuständig, weshalb die Anträge mangels internationaler Zuständigkeit zurückzuweisen seien.

Das Rekursgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung. Die Zuständigkeitsentscheidung des ungarischen Gerichts dürfe vom österreichischen Gericht gemäß Art 24 Brüssel IIa-VO nicht überprüft werden. Dem Erstgericht sei daher die Prüfung, ob das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Mutter in Budapest einen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn gehabt habe, verwehrt. Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht mehr in Betracht, weil das Budapester Gericht seine Zuständigkeit bereits bejaht habe. Selbst wenn die Einwendungen des Vaters zuträfen, dass die Angaben der Mutter über den Aufenthalt des Kindes vor dem Budapester Gericht unrichtig gewesen seien, könne dies nicht mehr von einem österreichischen Gericht aufgegriffen werden.Das Rekursgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung. Die Zuständigkeitsentscheidung des ungarischen Gerichts dürfe vom österreichischen Gericht gemäß Artikel 24, Brüssel IIa-VO nicht überprüft werden. Dem Erstgericht sei daher die Prüfung, ob das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Mutter in Budapest einen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn gehabt habe, verwehrt. Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht mehr in Betracht, weil das Budapester Gericht seine Zuständigkeit bereits bejaht habe. Selbst wenn die Einwendungen des Vaters zuträfen, dass die Angaben der Mutter über den Aufenthalt des Kindes vor dem Budapester Gericht unrichtig gewesen seien, könne dies nicht mehr von einem österreichischen Gericht aufgegriffen werden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil sich das Verhältnis der Art 19, 24 und 26 Brüssel IIa-VO zueinander aus deren Wortlaut nicht mit ausreichender Sicherheit klären lasse und dazu oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil sich das Verhältnis der Artikel 19,, 24 und 26 Brüssel IIa-VO zueinander aus deren Wortlaut nicht mit ausreichender Sicherheit klären lasse und dazu oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos zu beheben und dem Erstgericht die Durchführung des Verfahrens aufzutragen, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Mutter beteiligt sich am Revisionsrekursverfahren nicht.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung nach Art 2 Z 7 Brüssel IIa-VO betreffen, sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 8 Brüssel IIa-VO).Für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung nach Artikel 2, Ziffer 7, Brüssel IIa-VO betreffen, sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Artikel 8, Brüssel IIa-VO).

Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist (Art 17 Brüssel IIa-VO).Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist (Artikel 17, Brüssel IIa-VO).

Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts geklärt ist (Art 19 Abs 2 Brüssel IIa-VO). Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zu Gunsten dieses Gerichts für unzuständig. In diesem Fall kann der Antragsteller, der den Antrag bei dem später angerufenen Gericht gestellt hat, diesen Antrag dem zuerst angerufenen Gericht vorlegen (Art 19 Abs 3 Brüssel IIa-VO). Für die Entscheidung dafür, welches Gericht „zuerst" angerufen wurde, ist auf Art 16 Brüssel IIa-VO zurückzugreifen. Nach dessen hier anzuwendendem Absatz 1 lit a gilt ein Gericht als zu dem Zeitpunkt angerufen, in dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht wurde, vorausgesetzt, dass der Antragsteller es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Antragsgegner zu bewirken.Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts geklärt ist (Artikel 19, Absatz 2, Brüssel IIa-VO). Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zu Gunsten dieses Gerichts für unzuständig. In diesem Fall kann der Antragsteller, der den Antrag bei dem später angerufenen Gericht gestellt hat, diesen Antrag dem zuerst angerufenen Gericht vorlegen (Artikel 19, Absatz 3, Brüssel IIa-VO). Für die Entscheidung dafür, welches Gericht „zuerst" angerufen wurde, ist auf Artikel 16, Brüssel IIa-VO zurückzugreifen. Nach dessen hier anzuwendendem Absatz 1 Litera a, gilt ein Gericht als zu dem Zeitpunkt angerufen, in dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht wurde, vorausgesetzt, dass der Antragsteller es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Antragsgegner zu bewirken.

Das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit ist nach Art 17 Brüssel IIa-VO und § 42 Abs 1 JN von Amts wegen zu prüfen.Das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit ist nach Artikel 17, Brüssel IIa-VO und Paragraph 42, Absatz eins, JN von Amts wegen zu prüfen.

Ist bereits eine Entscheidung in einem Mitgliedstaat ergangen, wird sie in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt, ohne dass es hiefür eines besonderen Verfahrens bedarf (Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO). Jede Partei, die ein Interesse daran hat, kann gemäß den Verfahren nach Abschnitt 2 Brüssel IIa-VO eine Entscheidung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung beantragen (Art 21 Abs 3 Brüssel IIa-VO). In Art 23 Brüssel IIa-VO sind die Gründe für die Nichtanerkennung einer Entscheidung über die elterliche Verantwortung genannt. Die Zuständigkeit des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaats darf nicht überprüft werden. Die Überprüfung der Vereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung gemäß Art 23 lit a Brüssel IIa-VO darf sich nicht auf die Zuständigkeitsvorschriften der Art 3 bis 14 Brüssel IIa-VO erstrecken (Art 24 Brüssel IIa-VO). Die Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art 26 Brüssel IIa-VO).Ist bereits eine Entscheidung in einem Mitgliedstaat ergangen, wird sie in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt, ohne dass es hiefür eines besonderen Verfahrens bedarf (Artikel 21, Absatz eins, Brüssel IIa-VO). Jede Partei, die ein Interesse daran hat, kann gemäß den Verfahren nach Abschnitt 2 Brüssel IIa-VO eine Entscheidung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung beantragen (Artikel 21, Absatz 3, Brüssel IIa-VO). In Artikel 23, Brüssel IIa-VO sind die Gründe für die Nichtanerkennung einer Entscheidung über die elterliche Verantwortung genannt. Die Zuständigkeit des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaats darf nicht überprüft werden. Die Überprüfung der Vereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung gemäß Artikel 23, Litera a, Brüssel IIa-VO darf sich nicht auf die Zuständigkeitsvorschriften der Artikel 3, bis 14 Brüssel IIa-VO erstrecken (Artikel 24, Brüssel IIa-VO). Die Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Artikel 26, Brüssel IIa-VO).

Der Sachverhalt steht für eine abschließende Beurteilung der Frage der internationalen Zuständigkeit noch nicht ausreichend fest.

Wesentliche Voraussetzung hiefür sind Feststellungen dazu wann welche Personen bei welchen Gerichten welche verfahrenseinleitenden Anträge mit welchem Rechtsschutzbegehren gestellt haben und welche Entscheidungen schon getroffen wurden und ob und welches Verfahren noch anhängig ist. Es ist bislang unklar, aufgrund welchen Antrags das in Ungarn geführte Verfahren eingeleitet wurde und ob es (mit welchem Rechtsschutzantrag) noch anhängig ist. Eindeutig geht aus den vorgelegten Urkunden bisher nur hervor, dass das ungarische Gericht eine Sofortmaßnahme hinsichtlich des elterlichen Sorgerechts veranlasst hat. Aus dem Vorbringen der Mutter ergibt sich, dass sie diese Sofortmaßnahme im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens beantragt hat. Nach dem Vorbringen des Vaters habe sich das ungarische Gericht für die Entscheidung über die Ehescheidungsklage aber für unzuständig erklärt.

Nach Art 19 Abs 2 Brüssel IIa-VO kommt es entscheidend darauf an, ob zwei Verfahren wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht wurden. Zu klären ist, ob das ungarische Gericht etwa nur nach Art 20 Brüssel IIa-VO eingeschritten ist und nur eine einstweilige Maßnahme vorweg angeordnet hat, und zwar unabhängig davon, ob in der Sache ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig wäre. In diesem Sinn könnte sich die vorgelegte Entscheidung des ungarischen Gerichts über die Abweisung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit, die nicht begründet wurde und gegen die kein Rechtsmittel zulässig sei, nur auf ein solches Provisorialverfahren beziehen. Sollte nur eine einstweilige Maßnahme Gegenstand des ungarischen Verfahrens gewesen sein, so wäre diese mit einem Verfahren in der Hauptsache (endgültige Obsorgeentscheidung) nicht von vornherein anspruchsident (Rauscher in Europäisches Zivilprozessrecht², Art 19 Brüssel IIa-VO Rn 26; vgl auch Holzmann, Brüssel IIa-VO: Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentführungen, 228). Andererseits wird in dem Beschluss von einem „Prozess" gesprochen, was auf ein vom Scheidungsverfahren gesondertes, ebenfalls anhängiges Hauptverfahren hinweisen könnte. Es wäre dann aber nicht klar, ob sich der Beschluss, mit dem die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, auch auf das Hauptverfahren bezieht oder nur auf das Provisorialverfahren.Nach Artikel 19, Absatz 2, Brüssel IIa-VO kommt es entscheidend darauf an, ob zwei Verfahren wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht wurden. Zu klären ist, ob das ungarische Gericht etwa nur nach Artikel 20, Brüssel IIa-VO eingeschritten ist und nur eine einstweilige Maßnahme vorweg angeordnet hat, und zwar unabhängig davon, ob in der Sache ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig wäre. In diesem Sinn könnte sich die vorgelegte Entscheidung des ungarischen Gerichts über die Abweisung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit, die nicht begründet wurde und gegen die kein Rechtsmittel zulässig sei, nur auf ein solches Provisorialverfahren beziehen. Sollte nur eine einstweilige Maßnahme Gegenstand des ungarischen Verfahrens gewesen sein, so wäre diese mit einem Verfahren in der Hauptsache (endgültige Obsorgeentscheidung) nicht von vornherein anspruchsident (Rauscher in Europäisches Zivilprozessrecht², Artikel 19, Brüssel IIa-VO Rn 26; vergleiche auch Holzmann, Brüssel IIa-VO: Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentführungen, 228). Andererseits wird in dem Beschluss von einem „Prozess" gesprochen, was auf ein vom Scheidungsverfahren gesondertes, ebenfalls anhängiges Hauptverfahren hinweisen könnte. Es wäre dann aber nicht klar, ob sich der Beschluss, mit dem die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, auch auf das Hauptverfahren bezieht oder nur auf das Provisorialverfahren.

Wenn feststehen sollte, dass in Ungarn wegen desselben Anspruchs ein Hauptverfahren anhängig ist, das aufgrund eines Schriftsatzes eingeleitet wurde, der vor dem 9. 12. 2008 beim ungarischen Gericht eingelangt ist, wäre nach Art 19 Abs 2 und 3 Brüssel IIa-VO vorzugehen: Es bedürfte einer Feststellung, dass sich das zuerst angerufene ungarische Gericht rechtskräftig für die Entscheidung in der Hauptsache für zuständig erklärt hat (Rauscher aaO Rn 29). In diesem Fall hätte sich dann das zweitangerufene österreichische Gericht zu Gunsten des zuerst angerufenen für unzuständig zu erklären. Die Prüfung der Zuständigkeit obliegt allein dem erstangerufenen Gericht; ob es seine Zuständigkeit nach der Brüssel IIa-VO oder (zutreffend oder nicht) lege fori bejaht, ist aus Sicht des zweitangerufenen Gerichts ohne Bedeutung und kann von dort aus nicht korrigiert werden (Rauscher aaO Rn 29 mwN). Das zweitangerufene Gericht hat grundsätzlich kein Ermessen (Rauscher aaO Rn 31). Hätte sich das Gericht in Budapest für dasselbe Verfahren für zuständig erklärt, könnte - nach dem diesbezüglich unzweifelhaften Text der Brüssel IIa-VO - auf die Einwendungen des Vaters gegen die Zuständigkeit des ungarischen Gerichts nicht eingegangen werden. Die Anträge müssten zurückgewiesen werden.Wenn feststehen sollte, dass in Ungarn wegen desselben Anspruchs ein Hauptverfahren anhängig ist, das aufgrund eines Schriftsatzes eingeleitet wurde, der vor dem 9. 12. 2008 beim ungarischen Gericht eingelangt ist, wäre nach Artikel 19, Absatz 2 und 3 Brüssel IIa-VO vorzugehen: Es bedürfte einer Feststellung, dass sich das zuerst angerufene ungarische Gericht rechtskräftig für die Entscheidung in der Hauptsache für zuständig erklärt hat (Rauscher aaO Rn 29). In diesem Fall hätte sich dann das zweitangerufene österreichische Gericht zu Gunsten des zuerst angerufenen für unzuständig zu erklären. Die Prüfung der Zuständigkeit obliegt allein dem erstangerufenen Gericht; ob es seine Zuständigkeit nach der Brüssel IIa-VO oder (zutreffend oder nicht) lege fori bejaht, ist aus Sicht des zweitangerufenen Gerichts ohne Bedeutung und kann von dort aus nicht korrigiert werden (Rauscher aaO Rn 29 mwN). Das zweitangerufene Gericht hat grundsätzlich kein Ermessen (Rauscher aaO Rn 31). Hätte sich das Gericht in Budapest für dasselbe Verfahren für zuständig erklärt, könnte - nach dem diesbezüglich unzweifelhaften Text der Brüssel IIa-VO - auf die Einwendungen des Vaters gegen die Zuständigkeit des ungarischen Gerichts nicht eingegangen werden. Die Anträge müssten zurückgewiesen werden.

Erst nach Ergänzung des Sachverhalts im oben dargelegten Sinn wird über die Zuständigkeitsfrage entschieden werden können.