Begründung:
Die Streitteile sind in aufrechter Ehe seit dem 29. 10. 1986 miteinander verheiratet. Der Ehe entstammen der am 27. 3. 1987 geborene Arthur und die am 23. 1. 1993 geborene Melanie. Die Ehewohnung in I*****straße 1, steht im Wohnungseigentum des Beklagten. Dieser ist am 1. Mai 1994 - im Einvernehmen mit der Klägerin - aus der Wohnung ausgezogen. Der Beklagte bezahlte in der Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. März 1997 für seine Kinder insgesamt S 10.000 an Unterhalt, ab Jänner 1998 S 12.000. Sein monatliches Durchschnittseinkommen betrug im relevanten Zeitraum S 44.714.
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 20. 1. 1998 eingebrachten Klage zuletzt Zahlung von S 136.491 an rückständigem sowie an laufendem Unterhalt S 5.028 monatlich ab Dezember 1997, da ihr Unterhalt in Höhe von monatlich S 10.000 gebühre, während der Beklagte lediglich freiwillig S 4.972 zahle.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er leiste der Klägerin Unterhalt entsprechend einer mit ihr getroffenen Vereinbarung. Danach sei vom Unterhaltsbeitrag von S 10.000 monatlich eine Ausgleichszahlung von S 6.000 für die vom Beklagten vorzunehmende Darlehensrückzahlung für die Ehewohnung abzuziehen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.
Es traf nachstehende entscheidungswesentliche Feststellungen:
Anlässlich eines von der Klägerin betriebenen Scheidungsverfahrens im Jahre 1992 erstattete der Beklagtenvertreter folgenden Vergleichsvorschlag:
"Unterhalt an die geschiedene Gattin Melanie M*****. Es wird ein Unterhaltsbeitrag von S 9.600 geleistet, und zwar wertgesichert an den VPI 1986, Stichmonat Oktober 1992. Eine Erhöhung dieses Unterhaltes, aus welchen Gründen immer, insbesondere auch aus einem allfälligen höheren Einkommen oder aus einem Wegfall anderweitiger Unterhaltsverpflichtungen des Dr. M***** ist ausgeschlossen.
Dr. M***** ist aber berechtigt, eine Herabsetzung des Unterhaltes unter diesen Betrag dann zu begehren, wenn zufolge geänderter Verhältnisse der gesetzlich errechnete Unterhaltsanspruch der geschiedenen Gattin niedriger wäre. In diesem Fall begrenzt sich die Unterhaltspflicht in der Höhe des gesetzlichen Unterhaltes."
Zum Abschluss eines Vergleiches kam es nicht, weil sich die Streitteile versöhnten; das Scheidungsverfahren ruht.
Im Frühjahr 1994 kam es zwischen den Streitteilen erneut zu Spannungen. Von ihnen wurden mehrere Besprechungstermine bei einer Erziehungsberaterin in Anspruch genommen. In Zusammenarbeit mit dieser Psychotherapeutin wurde dann vereinbart, dass sich die Streitteile für eine gewisse Dauer trennen sollten, um die für die Kinder belastende Situation zu beenden, und der Beklagte für ca ein Jahr lang aus der bisher gemeinsamen Wohnung auszieht, während die Klägerin zusammen mit den beiden Kindern dort verbleiben. Die Ergebnisse der Besprechungen bei der Erziehungsberatung wurde in einem Ergebnisprotokoll festgehalten, das am 20. 4. 1994 den Streitteilen übermittelt wurde. Die Klägerin verpflichtete sich, die Kosten für die Wohnung zu übernehmen, wobei beide Streitteile auf den damaligen Vorschlag des Beklagtenvertreters vom Oktober 1992 Bezug nahmen, in dem in den Punkten 3 und 4 festgehalten ist, dass die Klägerin die Betriebskosten der Wohnung übernimmt, während der Beklagte die Rückzahlung der Hypothekarverbindlichkeiten alleine übernimmt, im Gegenzug hingegen die Klägerin dem Beklagten S 6.000 an Ausgleichsbeitrag für die Wohnung zu leisten hat und dieser berechtigt ist, die diesbezügliche Forderung mit der monatlichen Unterhaltsleistung für die Klägerin in Verrechnung zu bringen. Diese finanzielle Regelung sollte auf Basis des damaligen Vergleichsvorschlages aus dem Jahre 1992 erfolgen. Ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Klägerin monatlich einen Betrag von S 20.000 zuzüglich Kinderbeihilfe erhalten sollte. Beide Streitteile waren sich zum damaligen Zeitpunkt bewusst, welche Modalitäten sie für den Fall des Getrenntlebens vereinbarten.
Der Beklagte zog am 1. 5. 1994 aus der ehelichen Wohnung aus und ist seitdem nicht mehr zurückgekehrt. Die Klägerin bezahlte die Annuitäten für die Ehewohnung bis September 1995. Danach stellte sie dann die Rückzahlungen ein, worauf der Beklagte diese selbst übernahm und sie vom Unterhaltsbeitrag für die Klägerin abzog. Im Herbst 1996 erklärte die Klägerin dem Beklagten, dass sie finanzielle Probleme habe, worauf sich dieser bereiterklärte, die Unterhaltszahlungen der Wertsicherung anzupassen. Seit Jänner 1998 bezahlt der Beklagte monatlich S 4.972 an Unterhalt für die Klägerin und begleicht auch die laufenden Rückzahlungen für die Hypothekardarlehen, die auf der Ehewohnung haften. Die Klägerin ist nicht berufstätig.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass im Jahre 1994 eine ausdrückliche Unterhaltsregelung getroffen worden sei. Danach sollte die Klägerin in der Ehewohnung verbleiben, die Betriebskosten für die Wohnung übernehmen und einen "Ausgleichsbetrag" von S 6.000 für die Wohnung an den Beklagten leisten. Dieser sollte berechtigt sein, den Ausgleichsbetrag mit der monatlichen Unterhaltsleistung für die Klägerin zu verrechnen. Durch die Einhaltung dieser Unterhaltsvereinbarung über vier Jahre sei zumindest schlüssig eine Vereinbarung dahingehend getroffen worden, dass die für die Dauer eines Jahres gedachte Unterhaltsleistung erhalten werde.
Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Den Ehegatten stehe es grundsätzlich frei, im Sinn der §§ 91, 94 Abs 1 ABGB eine Unterhaltsregelung für den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zu treffen. Ein derart vereinbarter Unterhaltsanspruch gehe grundsätzlich dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch vor. Die Streitteile hätten eine Unterhaltsvereinbarung geschlossen, die durch Jahre praktiziert worden sei. Der Umstand, dass der Beklagte entsprechend dieser vereinbarten Regelung über Jahre Unterhalt an die Klägerin geleistet habe und von ihr unbeanstandet angenommen worden sei, sei als konkludenter Vertragsabschluss hinsichtlich der perpetuierten Unterhaltsregelung zu betrachten. Vertragliche Unterhaltsregelungen unterlägen der Umstandsklausel; Unterhaltsansprüche nach § 94 ABGB seien für die Zukunft dem Grunde nach keinesfalls unverzichtbar. Bis zum Widerruf eines Unterhaltsverzichtes könne auf allenfalls zustehende Mehrleistungen wirksam verzichtet werden, wobei der Unterhaltsberechtigte tatsächlich jederzeit die durch Parteiendisposition getroffenen Vereinbarungen einseitig widerrufen könne. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Umstandsklausel lägen nicht vor. Ein Widerruf der seinerzeitigen Unterhaltsvereinbarung könne nicht festgestellt werden und sei auch von der Klägerin gar nicht behauptet worden. Neben der Unterhaltsregelung sei auch eine Vereinbarung über die Rückzahlung der Annuitäten der von der Klägerin bewohnten Ehewohnung getroffen worden. Bestandteil dieser Vereinbarung sei, dass der Beklagte berechtigt sei, diese Forderung von S 6.000 mit den monatlichen Unterhaltsleistungen in Verrechnung zu bringen. Der Beklagte habe sich an diese Vereinbarung gehalten. Er komme auch für die laufenden Rückzahlungen für die Hypothekardarlehen, die auf der Ehewohnung lasten, im Betrag von monatlich S 6.000 auf.Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Den Ehegatten stehe es grundsätzlich frei, im Sinn der Paragraphen 91, 94, Absatz eins, ABGB eine Unterhaltsregelung für den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zu treffen. Ein derart vereinbarter Unterhaltsanspruch gehe grundsätzlich dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch vor. Die Streitteile hätten eine Unterhaltsvereinbarung geschlossen, die durch Jahre praktiziert worden sei. Der Umstand, dass der Beklagte entsprechend dieser vereinbarten Regelung über Jahre Unterhalt an die Klägerin geleistet habe und von ihr unbeanstandet angenommen worden sei, sei als konkludenter Vertragsabschluss hinsichtlich der perpetuierten Unterhaltsregelung zu betrachten. Vertragliche Unterhaltsregelungen unterlägen der Umstandsklausel; Unterhaltsansprüche nach Paragraph 94, ABGB seien für die Zukunft dem Grunde nach keinesfalls unverzichtbar. Bis zum Widerruf eines Unterhaltsverzichtes könne auf allenfalls zustehende Mehrleistungen wirksam verzichtet werden, wobei der Unterhaltsberechtigte tatsächlich jederzeit die durch Parteiendisposition getroffenen Vereinbarungen einseitig widerrufen könne. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Umstandsklausel lägen nicht vor. Ein Widerruf der seinerzeitigen Unterhaltsvereinbarung könne nicht festgestellt werden und sei auch von der Klägerin gar nicht behauptet worden. Neben der Unterhaltsregelung sei auch eine Vereinbarung über die Rückzahlung der Annuitäten der von der Klägerin bewohnten Ehewohnung getroffen worden. Bestandteil dieser Vereinbarung sei, dass der Beklagte berechtigt sei, diese Forderung von S 6.000 mit den monatlichen Unterhaltsleistungen in Verrechnung zu bringen. Der Beklagte habe sich an diese Vereinbarung gehalten. Er komme auch für die laufenden Rückzahlungen für die Hypothekardarlehen, die auf der Ehewohnung lasten, im Betrag von monatlich S 6.000 auf.
Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die Revision gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei, änderte aber diesen Ausspruch zufolge eines Antrags nach § 508 ZPO dahingehend ab, dass die Revision doch zulässg sei. Es fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob durch die Klageführung ein Widerruf der festgestellten Unterhaltsvereinbarung zustandegekommen sei.Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die Revision gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei, änderte aber diesen Ausspruch zufolge eines Antrags nach Paragraph 508, ZPO dahingehend ab, dass die Revision doch zulässg sei. Es fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob durch die Klageführung ein Widerruf der festgestellten Unterhaltsvereinbarung zustandegekommen sei.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die Stattgebung ihres Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.