Entscheidungsgründe:
Das Verfahren gegen die Zweitbeklagte ruht. Die Erstbeklagte wird in der Folge als Beklagte bezeichnet.
Zwischen den Parteien besteht eine Berufshaftpflichtversicherung, der die „Allgemeinen Bedingungen für die Berufshaftpflichtversicherung von Versicherungsmaklern" (in der Folge: AVB) zugrunde liegen. Sie lauten, soweit hier von Bedeutung:
„Artikel 1 - Begriffsbestimmungen
1. Versichertes Risiko ist die Tätigkeit des Versicherungsnehmers als
a) Versicherungsmakler
b) Berater in Versicherungsangelegenheiten
c) gerichtlich beeideter Sachverständiger
d) Funktionär der Interessenvertretung.
Das versicherte Risiko umfasst alle Eigenschaften, Rechtsverhältnisse und Tätigkeiten, zu denen der Versicherungsnehmer im Rahmen seines Gewerbes berechtigt ist (ohne Unterschied, ob es um das gegenwärtige Berufsbild des Versicherungsmaklers handelt oder um künftige Erweiterungen dieses Berufsbildes).
Insbesondere erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf die gewerblichen Nebenrechte im Sinne der Gewerbeordnung in der jeweils geltenden Fassung. Zum versicherten Risiko zählen unter anderem auch folgende Tätigkeiten des Versicherungsnehmers:
- Betreuer in Schadensfällen
- Tätigkeit für Klienten bei der Verkehrsbehörde
- entgeltliche Vermittlung, Empfehlung oder kaufmännische Durchführung von wirtschaftlichen Geschäften, welche aus der Tätigkeit der Risikoberatung (zB Disposition von Sicherheitsgütern) entstehen
- Bearbeitung von Polizzen- und Schadenakten, die sich nicht im vom Versicherungsmakler vermittelten Versicherungsbestand befinden, jedoch vom Versicherungsnehmer per Vollmacht seines Klienten verwaltet sind. Eine courtagepflichtige Verwaltung ist nicht erforderlich.
- Beratung für und Vermittlung von Finanzierungen mit Hypothekardarlehen und Lebensversicherungen
- Beratung für und Vermittlung von Bausparverträgen, Leasingverträgen und fondsgebundenen Lebensversicherungen
- Herausgabe von Informationen an Kunden und Interessenten (auch in Form von Zeitschriften und Broschüren); der Versicherungsschutz bezieht sich jedoch nicht auf einstweilige Verfügungen, Ansprüche auf Unterlassung oder wegen Prospekthaftung.
UWG-Ansprüche von Versicherungsvermittlern (ohne Unterschied ob Makler, Agent oder angestellter Vermittler) oder Versicherern gegen den Versicherungsnehmer wegen des Textes seiner Polizzenanalyse sind mitversichert.
...
Artikel 6 - Ausschlüsse vom Versicherungsschutz
...
2. Der Versicherungsschutz umfasst keine Schadenersatzverpflichtung des Versicherungsnehmers
...
g) aus der Tätigkeit als Haveriekommissar oder Rückversicherungsmakler, Vermögensberater oder Vermögensverwalter."
Im Jahr 2000 informierte sich der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund der Verluste auf den Aktienmärkten im Versicherungsanlagenbereich über Anlageformen mit Einmalerlägen. Bei einer von ihm besuchten Veranstaltung in Deutschland wurde die Vermittlung von Secondhand-Polizzen, insbesondere aus Großbritannien, vorgestellt und empfohlen. Es wurde erklärt, dass jenes Kapital, das eingesetzt werde, nicht „verloren gehen könne". Wegen der höheren Rendite im Vergleich zu sonstigen kontinentaleuropäischen Lebensversicherungen seien die englischen Lebensversicherungen attraktiv.
Die Klägerin nahm daher die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen in ihren Tätigkeitsbereich auf und sah darin eine große Chance. Sie stellte das Produkt auf ihrer Homepage vor und sprach die Kunden aktiv auf „Abschlüsse von Secondhand-Polizzen" an. Sie „vermittelte" insgesamt 18 Mal Secondhand-Polizzen, zum Teil an Kunden, mit denen sie bereits in aufrechter Geschäftsbeziehung stand, zum Teil aber auch an Neukunden. Es wurde die Zusage gemacht, dass „kein Geld verloren" werden könne. Bei Beendigung der Laufzeit wurden aber geringere Beträge als die einbezahlten überwiesen. Zwei Personen machten gegen die Klägerin Schadenersatzansprüche wegen nicht ausreichender Beratung geltend. Die Klägerin zahlte daraufhin dem einen Kunden 2.281,86 EUR als „Vorschuss" bis zur Klärung der Ablaufwerte, dem anderen Kunden 10.629,38 EUR.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte ihr aus der Haftpflichtversicherung für den Schadensfall vom 1. 11. 2002 aus der „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen an diese zwei Kunden Deckung zu gewähren habe. Hilfsweise begehrt sie, die Beklagte schuldig zu erkennen, der Klägerin 6.568 EUR sA zu bezahlen. Der Versicherungsschutz aus der Berufshaftpflichtversicherung erstrecke sich auch auf die gewerblichen Nebenrechte im Sinn der Gewerbeordnung, sodass davon auch die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen umfasst sei. Diese „Vermittlung" sei nur in geringem Umfang erfolgt und sei wirtschaftlich sinnvoll gewesen. Der Risikoausschluss nach Art 6.2. lit g AVB (Tätigkeit als Vermögensberater) sei nicht anzuwenden, weil sonst die in Art 1.1. AVB angeordnete Deckung der Tätigkeit im Rahmen der gewerblichen Nebenrechte unterlaufen würde.Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte ihr aus der Haftpflichtversicherung für den Schadensfall vom 1. 11. 2002 aus der „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen an diese zwei Kunden Deckung zu gewähren habe. Hilfsweise begehrt sie, die Beklagte schuldig zu erkennen, der Klägerin 6.568 EUR sA zu bezahlen. Der Versicherungsschutz aus der Berufshaftpflichtversicherung erstrecke sich auch auf die gewerblichen Nebenrechte im Sinn der Gewerbeordnung, sodass davon auch die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen umfasst sei. Diese „Vermittlung" sei nur in geringem Umfang erfolgt und sei wirtschaftlich sinnvoll gewesen. Der Risikoausschluss nach Artikel 6 Punkt 2, Litera g, AVB (Tätigkeit als Vermögensberater) sei nicht anzuwenden, weil sonst die in Artikel eins Punkt eins, AVB angeordnete Deckung der Tätigkeit im Rahmen der gewerblichen Nebenrechte unterlaufen würde.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Tätigkeit der Klägerin, die zur allfälligen Schadenersatzforderung geführt habe, sei nicht von der Versicherung gedeckt. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen gehe über das gewerbliche Nebenrecht hinaus. Es werde bestritten, dass die Klägerin diese Tätigkeit nur in geringem Umfang entfaltet habe. Artikel 6.2. lit g AVB schließe einen Versicherungsschutz für die Tätigkeit des Vermögensberaters aus.Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Tätigkeit der Klägerin, die zur allfälligen Schadenersatzforderung geführt habe, sei nicht von der Versicherung gedeckt. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen gehe über das gewerbliche Nebenrecht hinaus. Es werde bestritten, dass die Klägerin diese Tätigkeit nur in geringem Umfang entfaltet habe. Artikel 6.2. Litera g, AVB schließe einen Versicherungsschutz für die Tätigkeit des Vermögensberaters aus.
Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Nach § 137 Abs 1 GewO handle es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen habe jedoch keinen Abschluss eines Versicherungsvertrags zur Folge. Der ursprüngliche Vertrag werde weitergeführt. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen sei gemäß § 136a GewO als Tätigkeit eines gewerblichen Vermögensberaters zu beurteilen. Diese Tätigkeit unterliege aber dem Risikoausschluss nach Art 6.2. lit g AVB.Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Nach Paragraph 137, Absatz eins, GewO handle es sich bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen habe jedoch keinen Abschluss eines Versicherungsvertrags zur Folge. Der ursprüngliche Vertrag werde weitergeführt. Die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen sei gemäß Paragraph 136 a, GewO als Tätigkeit eines gewerblichen Vermögensberaters zu beurteilen. Diese Tätigkeit unterliege aber dem Risikoausschluss nach Artikel 6 Punkt 2, Litera g, AVB.
Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil. Die Klägerin gestehe selbst zu, dass die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen nicht unter die Versicherungsvermittlung gemäß § 137 GewO falle, sondern eine Vermögensberatung nach § 136a GewO darstelle und somit grundsätzlich der gewerblichen Konzession eines Vermögensberaters bedürfe. Ob die Voraussetzungen des § 32 Abs 1 Z 1 GewO (Nebenrechte von Gewerbetreibenden) gegeben seien oder nicht, sei nicht entscheidungsrelevant. Nach Art 6.2. lit g AVB umfasse der Versicherungsschutz von vornherein keine Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers aus der Tätigkeit als Vermögensberater. Die Möglichkeit eines Versicherungsmaklers zur Erbringung von Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang, die die eigene Leistung sinnvoll ergänzten, sei nicht ausschließlich auf die Tätigkeit als Vermögensberater beschränkt, sondern es seien durchaus auch andere Nebentätigkeiten denkbar.Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil. Die Klägerin gestehe selbst zu, dass die „Vermittlung" von Secondhand-Polizzen nicht unter die Versicherungsvermittlung gemäß Paragraph 137, GewO falle, sondern eine Vermögensberatung nach Paragraph 136 a, GewO darstelle und somit grundsätzlich der gewerblichen Konzession eines Vermögensberaters bedürfe. Ob die Voraussetzungen des Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, GewO (Nebenrechte von Gewerbetreibenden) gegeben seien oder nicht, sei nicht entscheidungsrelevant. Nach Artikel 6 Punkt 2, Litera g, AVB umfasse der Versicherungsschutz von vornherein keine Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers aus der Tätigkeit als Vermögensberater. Die Möglichkeit eines Versicherungsmaklers zur Erbringung von Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang, die die eigene Leistung sinnvoll ergänzten, sei nicht ausschließlich auf die Tätigkeit als Vermögensberater beschränkt, sondern es seien durchaus auch andere Nebentätigkeiten denkbar.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Anwendbarkeit des in Versicherungsbedingungen enthaltenen Risikoausschlusses von Schadenersatzverpflichtungen eines Versicherungsmaklers aus der Tätigkeit als Vermögensberater im Zusammenhang mit § 32 Abs 1 Z 1 und Abs 2 GewO oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Anwendbarkeit des in Versicherungsbedingungen enthaltenen Risikoausschlusses von Schadenersatzverpflichtungen eines Versicherungsmaklers aus der Tätigkeit als Vermögensberater im Zusammenhang mit Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, GewO oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.