Begründung:
Der Beklagte war mit seinem PKW bei der klagenden Partei kaskoversichert. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Fahrzeug-Kaskoversicherung und die Fahrzeuginsassenunfallversicherung (AFIB 1986) zugrunde.
Der Beklagte spielte am Abend des 26.8.1990 Fußball und besuchte anschließend das Vereinslokal. Danach brachte er seinen Bekannten Hermann P***** mit seinem PKW nach Hause und wollte anschließend seinen Bruder vom Kegeln abholen. Er verunglückte jedoch gegen 23,45 Uhr auf der Ötztaler Bundesstraße zwischen Sölden und Längenfeld. Er geriet unmittelbar nach einer leicht nach außen geneigten Rechtskurve im Gebiet des Aschbacher Waldes über den linken Fahrbahnrand hinaus und prallte gegen einige größere Steine. Im Unfallbereich galt keine besondere Geschwindigkeitsbeschränkung. Der Beklagte hielt vor dem Unfall eine Geschwindigkeit von ca. 80 km/h ein. Die Fahrbahn war zunächst trocken. Vor der Rechtskurve wurde sie plötzlich naß, da es ab hier regnete. Der Beklagte war alleine im PKW. Außer ihm wurde niemand verletzt. Sachen Dritter wurden nicht beschädigt.
Der Beklagte erlitt eine Schädelprellung mit Rißquetschwunde an der Nase, eine Beckenprellung, eine Kniegelenksprellung rechts und eine leichte Hirnverletzung im Sinne einer Gehirnerschütterung. Er kann sich an den Anprall nicht erinnern. Seine Erinnerung setzt erst ein, als sein zufällig an der Unfallsstelle vorbeikommender Cousin Markus G***** auf ihn zukam. Markus G***** nahm den Beklagten mit und wollte ihn zunächst zum Arzt bringen. Andere am Unfallsort vorbeikommende Fahrzeuglenker sagten zu, sich um den PKW des Beklagten zu kümmern. Auf der Fahrt nach Sölden meinte der noch immer verwirrte Beklagte, daß ihm nichts fehle. Er brauche eigentlich nur ein Bett, weshalb er statt zu einem Arzt nach Hause wolle. Markus G***** brachte den Beklagten daher zunächst zu dessen Elternhaus nach V*****. Da dessen Mutter bereits schlief und nicht geweckt werden sollte, bot Markus G***** dem Beklagten an, in seinem unmittelbar benachbarten Hotel "S*****" zu übernachten, wo sich dann Markus G***** und auch andere Familienmitglieder während der Nacht um den Beklagten kümmerten.
Gegen 24 Uhr traf die Gendarmerie, die von einem Gastwirt verständigt worden war, an der Unfallsstelle ein. Zu dieser Zeit waren nur noch einige unbeteiligte Personen an der Unfallsstelle anwesend, die den PKW des Beklagten von der Fahrbahn weggezogen hatten. Einer der einschreitenden Gendarmeriebeamten war mit dem Beklagten bekannt und erkannte dessen PKW. Die Gendarmeriebeamten versuchten zunächst, den Beklagten beim Arzt in Sölden zu erreichen und fragten dann noch telefonisch im Elternhaus des Beklagten nach ihm. Bei Markus G***** wurde nicht nachgefragt. Der Beklagte suchte am Vormittag des 27.8.1990 einen Arzt auf und kam anschließend selbst zum GPK Sölden, wo er niederschriftlich einvernommen wurde. Er gab an, im Fußball-Cafe beim Sportplatz ein großes Bier (0,5 l) und zwei Gläser Wein (je ein Achtel) getrunken zu haben.
Beim Beklagten lag nach dem Unfall zunächst eine Bewußtlosigkeit im Sinne eines Komas vor, die nach wenigen Minuten in eine mehr oder minder schwer ausgeprägte Bewußtseinstrübung überging, die bei derartigen Verletzungen (Gehirnerschütterung) durch Erinnerungs- und Gedächtnislücken und eine Art Verwirrtheitszustand gekennzeichnet ist. Bis eine anhaltende Bewußtseinsklarheit erreicht wird, können Zustände stärkerer und leichterer Benommenheit sowie Desorientiertheit wechseln. In dieser Phase kann der Verletzte durchaus motorischen Abläufen - teils bewußt, teils unbewußt - Folge leisten. Die Dauer dieses Zustandes ist mit maximal 90 Minuten anzunehmen. Der Beklagte war daher maximal bis zu 90 Minuten nach dem Unfall nicht dispositionsfähig. Er war aufgrund der beim Unfall erlittenen Verletzungen nicht in der Lage, die Gendarmerie unvermittelt nach dem Unfall zu verständigen oder an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken, weil er sich seiner Situation nicht bewußt und auch nicht in der Lage war, sich den objektiven Erfordernissen entsprechend zu verhalten.
Beim Unfall wurde der PKW des Beklagten beschädigt. Die klagende Partei zahlte an den Beklagten S 88.024,-- "vorbehaltlich, daß sich aus dem Behördenprotokoll kein leistungsbefreiender Umstand ergibt".
Die klagende Partei begehrt den von ihr aufgrund des Kaskoversicherungsvertrages geleisteten Betrag zurück, weil sie leistungsfrei sei. Der Beklagte habe den Unfall grob fahrlässig herbeigeführt, weil er alkoholisiert gewesen und unaufmerksam sowie mit überhöhter Geschwindigkeit gefahren sei. Er habe es weiters unterlassen, zur Feststellung des Sachverhaltes beizutragen. Er habe nicht auf die Gendarmerie gewartet, keinen Arzt aufgesucht und es vermieden, zu Hause zu nächtigen. Die Zahlung der Versicherungssumme sei in Unkenntnis des Gendarmerieprotokolls erfolgt, sodaß sie infolge des Vorbehaltes bei der Auszahlung zurückgefordert werden könne.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er sei weder alkoholisiert gewesen noch zu schnell gefahren. Er sei ins Schleudern gekommen, weil die trockene Fahrbahn plötzlich naß geworden sei. Er habe keine Mitwirkungs- oder Verständigungsobliegenheiten verletzt. Daß er nicht auf das Eintreffen der Gendarmerie gewartet habe, könne ihm infolge seiner Gehirnerschütterung und seines Unfallschrecks subjektiv nicht angelastet werden. Außerdem habe die klagende Partei die Leistungspflicht ausdrücklich anerkannt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zur Frage der Alkoholisierung des Beklagten folgende Feststellungen:
Der Beklagte trank am 26.8.1990 nach dem Fußballspiel bis gegen 20 Uhr 0,5 l Bier und zwei Achtelliter Wein. Gegen 20 Uhr begannen der Beklagte und Hermann P***** mit zwei weiteren Personen Karten zu spielen. Ab diesem Zeitpunkt wurde kein Alkohol mehr getrunken. Der Beklagte war, als er Hermann P***** um ca. 23,15 Uhr nach Hause führte, fahrtüchtig; es war keinerlei Alkoholisierung erkennbar. Der sportliche Beklagte trinkt nur selten und nur wenig Alkohol. Er ist dem Gendarmerieposten Sölden bisher nie wegen einer Alkoholisierung aufgefallen.
Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit des Beklagten durch Alkoholmißbrauch nicht bewiesen worden sei. Selbst wenn man von einer Restalkoholmenge im Unfallszeitpunkt ausgehe, sei der Blutalkoholwert jedenfalls unter 0,8 %o gelegen. Es sei auch der Verdacht widerlegt worden, daß es der Beklagte nur zur Verschleierung seiner Alkoholisierung unterlassen habe, auf die Gendarmerie zu warten oder sich sofort in ärztliche Behandlung zu begeben, zumal seine Dispositionsfähigkeit aufgrund seiner Gehirnerschütterung ausgeschlossen gewesen sei. Eine grob fahrlässige Herbeiführung des Unfalles sei ihm nicht vorzuwerfen.
Das Gericht zweiter Instanz änderte das Urteil - mit Ausnahme eines 4 % übersteigenden Zinsenbegehrens - im Sinne einer Klagsstattgebung ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, daß es auf die Beweisrüge der klagenden Partei hinsichtlich der Feststellung, der Beklagte habe lediglich 0,5 l Bier und zwei Achtelliter Wein getrunken und sei beim Unfall nicht alkoholisiert gewesen, aus rechtlichen Gründen nicht einzugehen brauche. Die betreffenden Feststellungen des Erstgerichtes seien nämlich unbeachtlich. Dem Beklagten sei die Verletzung der Obliegenheit zur Mitwirkung an der Aufklärung des Versicherungsfalles vorzuwerfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes schließe die entsprechende Bestimmung in den Versicherungsbedingungen (hier: Art.5.3.1 AFIB 1986) die Möglichkeit aus, daß der Versicherte vorerst durch seine Weigerung die Aufklärung verhindere, dann aber die fehlenden Aufklärungsschritte durch seine eigenen Angaben ersetze. Es könnten weder seine eigenen Angaben noch die Angaben der an der Verschleierung des Sachverhaltes mitbeteiligten Zeugen noch Gutachten von Sachverständigen, die ausschließlich auf den Angaben des Beklagten beruhten, zur Erbringung des Kausalitätsgegenbeweises (nämlich daß er mit Sicherheit nicht infolge von Alkoholeinwirkung zum Unfallszeitpunkt fahruntüchtig gewesen sei) als hinreichend angesehen werden. Die Aufklärungspflicht habe aufgrund des Versicherungsvertragsverhältnisses unabhängig davon bestanden, daß nur der Beklagte selbst verletzt und nur sein Fahrzeug beschädigt gewesen sei.Das Gericht zweiter Instanz änderte das Urteil - mit Ausnahme eines 4 % übersteigenden Zinsenbegehrens - im Sinne einer Klagsstattgebung ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, daß es auf die Beweisrüge der klagenden Partei hinsichtlich der Feststellung, der Beklagte habe lediglich 0,5 l Bier und zwei Achtelliter Wein getrunken und sei beim Unfall nicht alkoholisiert gewesen, aus rechtlichen Gründen nicht einzugehen brauche. Die betreffenden Feststellungen des Erstgerichtes seien nämlich unbeachtlich. Dem Beklagten sei die Verletzung der Obliegenheit zur Mitwirkung an der Aufklärung des Versicherungsfalles vorzuwerfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes schließe die entsprechende Bestimmung in den Versicherungsbedingungen (hier: Artikel 5 Punkt 3 Punkt eins, AFIB 1986) die Möglichkeit aus, daß der Versicherte vorerst durch seine Weigerung die Aufklärung verhindere, dann aber die fehlenden Aufklärungsschritte durch seine eigenen Angaben ersetze. Es könnten weder seine eigenen Angaben noch die Angaben der an der Verschleierung des Sachverhaltes mitbeteiligten Zeugen noch Gutachten von Sachverständigen, die ausschließlich auf den Angaben des Beklagten beruhten, zur Erbringung des Kausalitätsgegenbeweises (nämlich daß er mit Sicherheit nicht infolge von Alkoholeinwirkung zum Unfallszeitpunkt fahruntüchtig gewesen sei) als hinreichend angesehen werden. Die Aufklärungspflicht habe aufgrund des Versicherungsvertragsverhältnisses unabhängig davon bestanden, daß nur der Beklagte selbst verletzt und nur sein Fahrzeug beschädigt gewesen sei.
Im übrigen erachtete das Gericht zweiter Instanz die Bekämpfung der Feststellungen, soweit sie den Unfallshergang und die Bewußtseinsstörung des Beklagten aufgrund der Verletzungen betreffen, für nicht gerechtfertigt. Es teilte die Auffassung des Erstgerichtes, daß dem Beklagten, sofern er nicht alkoholisiert gewesen sein sollte, kein grob fahrlässiges, zum Unfall führendes Verhalten vorzuwerfen sei, meinte aber, daß die klagende Partei den Verdacht auf Alkoholisierung erwiesen habe. Weil sich der Beklagte vor dem Eintreffen der Gendarmerie vom Unfallsort entfernt und sich auch hernach nicht innerhalb eines kurzen Zeitraumes bei der Gendarmerie gemeldet und auch keinen Arzt aufgesucht habe, habe er seine Aufklärungsobliegenheit verletzt. Es sei zu Ungunsten des Beklagten zu unterstellen, daß er bereits kurz nach Verlassen der Unfallsstelle wieder dispositionsfähig gewesen sei. Zudem hätte er auch eineinhalb Stunden nach dem Unfall noch seiner Aufklärungsobliegenheit nachkommen und die Gendarmerie verständigen können. Da von einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung auszugehen sei, stehe dem Beklagten der Kausalitätsgegenbeweis im Sinn des § 6 Abs.3 VersVG gar nicht zu. Aber selbst bei Annahme einer bloß grob fahrlässigen Verletzung der Aufklärungspflicht habe er den Beweis nicht erbracht, daß er mit Sicherheit nicht infolge Alkoholeinwirkung fahruntüchtig gewesen sei.Im übrigen erachtete das Gericht zweiter Instanz die Bekämpfung der Feststellungen, soweit sie den Unfallshergang und die Bewußtseinsstörung des Beklagten aufgrund der Verletzungen betreffen, für nicht gerechtfertigt. Es teilte die Auffassung des Erstgerichtes, daß dem Beklagten, sofern er nicht alkoholisiert gewesen sein sollte, kein grob fahrlässiges, zum Unfall führendes Verhalten vorzuwerfen sei, meinte aber, daß die klagende Partei den Verdacht auf Alkoholisierung erwiesen habe. Weil sich der Beklagte vor dem Eintreffen der Gendarmerie vom Unfallsort entfernt und sich auch hernach nicht innerhalb eines kurzen Zeitraumes bei der Gendarmerie gemeldet und auch keinen Arzt aufgesucht habe, habe er seine Aufklärungsobliegenheit verletzt. Es sei zu Ungunsten des Beklagten zu unterstellen, daß er bereits kurz nach Verlassen der Unfallsstelle wieder dispositionsfähig gewesen sei. Zudem hätte er auch eineinhalb Stunden nach dem Unfall noch seiner Aufklärungsobliegenheit nachkommen und die Gendarmerie verständigen können. Da von einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung auszugehen sei, stehe dem Beklagten der Kausalitätsgegenbeweis im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, VersVG gar nicht zu. Aber selbst bei Annahme einer bloß grob fahrlässigen Verletzung der Aufklärungspflicht habe er den Beweis nicht erbracht, daß er mit Sicherheit nicht infolge Alkoholeinwirkung fahruntüchtig gewesen sei.
Da sich aus dem Gendarmerieprotokoll ein möglicherweise leistungsbefreiender Umstand ergeben habe, sei die Bedingung, unter welcher die Zahlung erfolgt sei, nicht eingetreten. Dem Rückforderungsbegehren der klagenden Partei stehe daher - mit Ausnahme eines Teiles des Zinsenbegehrens - nichts entgegen. Die Revision sei nicht zulässig, weil das Gericht zweiter Instanz der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt sei.