Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z***** AG, *****, vertreten durch Walch & Zehetbauer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. I***** KG, 2. L***** Z*****, beide *****, beide vertreten durch Mag. Sylvia Hafner, Rechtsanwältin in Wien, wegen 432.219,06 EUR (sA), über die außerordentliche Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. September 2009, GZ 5 R 190/08k-126, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25. August 2008, GZ 12 Cg 164/04v-121, infolge Berufung der Klägerin bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei wird von I***** KG auf I***** GmbH berichtigt.

2. Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Zu 1.: Die Änderung der Firma der Erstbeklagten ergibt sich aus dem Firmenbuch (FN *****, FN ***** und FN ***** Handelsgericht Wien), weshalb die Parteibezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO von Amts wegen zu berichtigen ist.Zu 1.: Die Änderung der Firma der Erstbeklagten ergibt sich aus dem Firmenbuch (FN *****, FN ***** und FN ***** Handelsgericht Wien), weshalb die Parteibezeichnung gemäß Paragraph 235, Absatz 5, ZPO von Amts wegen zu berichtigen ist.

Zu 2.: Ein Schweizer Versicherungsunternehmen, das später mit der Klägerin als aufnehmende Gesellschaft fusioniert wurde (und daher der Einfachheit halber im Folgenden als Klägerin bezeichnet wird), war Transportversicherer der C***** Z***** Firmengruppe (später C***** Z***** AG) mit Sitz in Z*****, Schweiz (im Folgenden Versicherungsnehmerin). Die Versicherungsnehmerin beauftragte im Jahr 2003 die in K***** (Deutschland) ansässige F***** GmbH (im Folgenden F*****) mit der Abwicklung einer Promotionstour (Präsentation der von der Versicherungsnehmerin erzeugten Präzisionsgeräte) zunächst in Europa und dann in den USA. F***** beauftragte ihrerseits die Erstbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafter der Zweitbeklagte ist, mit der Durchführung der Transportleistungen. Die Erstbeklagte stellte dafür einen speziellen LKW mit Sattelauflieger („MatMobil") zur Verfügung. In diesem wurden die Präzisionsgeräte montiert, die von Ort zu Ort transportiert und präsentiert werden sollten. Am hinteren Bereich des Sattelaufliegers befand sich eine Küche, um Ausstellungsgäste mit Getränken und kleineren Speisen, für deren Erwärmung ein Mikrowellenherd zur Verfügung stand, bewirten zu können. Die Erstbeklagte ließ die Transporte durch ihre Kraftfahrer R***** H***** und P***** D***** durchführen. Letzterer war auch zum Kfz-Mechaniker und Autoelektriker ausgebildet. Diese Mitarbeiter der Erstbeklagten verständigten nach Erreichen der jeweiligen Destination Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin, die dann die Geräte aufstellten und das Ausstellungspublikum betreuten. Nach absolvierter Präsentation war es sodann Aufgabe der beiden Fahrzeuglenker der Erstbeklagten, die ordnungsgemäße Befestigung der Geräte innerhalb des Schauraums und das sonstige Aufliegerinnere zu kontrollieren und vor allem auch den Müll zu entsorgen. In den Ausstellungsräumlichkeiten inklusive dem abgetrennten Küchenbereich herrschte Rauchverbot, das die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin zu kontrollieren hatten; beide Fahrzeuglenker waren Nichtraucher.

Die Europa-Tour verlief ohne Probleme. Danach wurde am 28. 8. 2003 mit der USA-Tour begonnen. Am 29. 9. 2003 fand eine Präsentation in N***** im USA-Bundesstaat N***** statt. Nach deren Beendigung wurden die Präzisionsgeräte im Innenraum des „MatMobils" von Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin verstaut und befestigt. Die beiden LKW-Lenker D***** und H***** überprüften den Innenraum, verschlossen das „MatMobil" und machten sich damit auf den Weg zur nächsten Destination. Nach einer Fahrzeit von etwa zwei Stunden stellten sie fest, dass am Anhänger ein Brand ausgebrochen war. Der Brand konnte von der von ihnen alarmierten Feuerwehr zwar gelöscht werden; der Auflieger war jedoch zum Großteil zerstört und sämtliche darauf befindlichen Gerätschaften der Versicherungsnehmerin waren ebenfalls zerstört oder unbrauchbar geworden. Der Brandherd befand sich im linken hinteren Küchenbereich. Brandursache war entweder ein elektrischer Defekt im Stromnetz des Sattelaufliegers oder selbstentzündliche oder nachglühende Stoffe (etwa eine nicht gelöschte Zigarette). Andere Zündquellenmöglichkeiten sind auszuschließen. Das Vorliegen eines elektrischen Defekts ist etwas weniger wahrscheinlich als die alternative Möglichkeit einer „subjektiven Zündquelleneinbringung von außen".

Der Wert der beim Brand zerstörten oder unbrauchbar gewordenen Geräte der Versicherungsnehmerin betrug 425.409,73 EUR. Die Versicherungsnehmerin machte Ansprüche gegenüber der Klägerin geltend, die eine Havariekommission in den USA einschaltete. Diese stellte einen Honoraranspruch von 6.809,33 EUR, der von der Klägerin ebenso wie der genannte Schadensbetrag bezahlt wurde. Die Versicherungsnehmerin erklärte mit Schreiben vom 22. 12. 2004, sämtliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die Klägerin zur Geltendmachung gegen die Beklagten unwiderruflich abzutreten. Dass seitens der Versicherungsnehmerin oder der Klägerin konkrete Ansprüche gegenüber F***** geltend gemacht worden wären, konnte nicht festgestellt werden.

Das Erstgericht stellte weiters wörtlich fest: „Betreffend die Firma F***** wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. 3. 2004 aufgrund eines entsprechenden Antrags ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, dessen Bestellung sowie auch das Insolvenzverfahren selbst jedoch mit Beschluss vom 25. 8. 2004 mangels kostendeckender Masse aufgehoben wurde. Mit Wirkung vom 12. 12. 2003 war anstelle der bisherigen Geschäftsführerin G***** P***** Herr F***** T***** zum Masseverwalter bestellt worden. Nach Enthebung des vorläufigen Insolvenzverwalters war kein neuer Geschäftsführer bestellt worden, sodass per 30. 11. 2004 F***** T***** eine Abtretungserklärung zu Gunsten der klagenden Partei unterfertigte, mit der er sämtliche Rechte und Ansprüche gegenüber der erstbeklagten Partei der Klägerin abtrat, wobei er diese Abtretungserklärung neuerlich mit Schreiben vom 20. 12. 2004 bestätigte und darauf hinwies, dass die Firma F***** GmbH sich in Liquidation befinde".

Die Klägerin begehrte zuletzt (nach Klagseinschränkung) den Zuspruch von 432.219,06 EUR (sA). Aufgrund der Abtretungen der Ansprüche der Versicherungsnehmerin und F***** sowie aufgrund Legalzession seien die Ansprüche der Genannten auf sie übergegangen. Der Brand sei durch Nachlässigkeiten der Mitarbeiter der Erstbeklagten grob fahrlässig verursacht worden.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung. Eine Abtretung durch F***** sei mangels Zustimmung des Insolvenzverwalters nicht wirksam erfolgt. F***** habe keine Zahlungen an die Versicherungsnehmerin erbracht. Da diesem Unternehmen daher kein Schaden entstanden sei, habe es auch keinen Anspruch an die Klägerin abtreten können.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stehe außer Streit, dass die Versicherungsnehmerin ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe. Die Frage der Anwendung von österreichischem oder deutschem Recht stelle sich in diesem Zusammenhang daher nicht. Auf den Vertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und F***** sei, weil F***** ein deutsches Unternehmen sei, deutsches Recht anzuwenden. Nach deutschem Recht sei daher die Frage der Wirksamkeit der Abtretungserklärung des Geschäftsführers von F***** zu beantworten. Auf den Vertrag zwischen F***** und der Erstbeklagten sei, da die charakteristische Leistung die Erstbeklagte erbracht habe, österreichisches Recht anzuwenden. Nach österreichischem Recht seien auch allfällige deliktische Schadenersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen die Erstbeklagte zu beurteilen. Zwar gelange man gemäß § 48 IPRG aufgrund des Schadensortes grundsätzlich zu US-amerikanischem Recht, jedoch bestehe die stärkere Beziehung für die Beteiligten zum inländischen Recht.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stehe außer Streit, dass die Versicherungsnehmerin ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe. Die Frage der Anwendung von österreichischem oder deutschem Recht stelle sich in diesem Zusammenhang daher nicht. Auf den Vertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und F***** sei, weil F***** ein deutsches Unternehmen sei, deutsches Recht anzuwenden. Nach deutschem Recht sei daher die Frage der Wirksamkeit der Abtretungserklärung des Geschäftsführers von F***** zu beantworten. Auf den Vertrag zwischen F***** und der Erstbeklagten sei, da die charakteristische Leistung die Erstbeklagte erbracht habe, österreichisches Recht anzuwenden. Nach österreichischem Recht seien auch allfällige deliktische Schadenersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen die Erstbeklagte zu beurteilen. Zwar gelange man gemäß Paragraph 48, IPRG aufgrund des Schadensortes grundsätzlich zu US-amerikanischem Recht, jedoch bestehe die stärkere Beziehung für die Beteiligten zum inländischen Recht.

Die Klägerin mache vertragliche Schadenersatzansprüche geltend, die von der Versicherungsnehmerin auf sie übergegangen seien. Es sei der eindeutige Beweis für ein schuldhaftes, schadenstiftendes Fehlverhalten der Erstbeklagten gelungen. Entweder liege ein latenter Elektrikfehler vor, der allenfalls auf eine nicht ausreichende Wartung zurückzuführen sei, oder aber die beiden verantwortlichen Kraftfahrer hätten nicht hinreichend dafür Sorge getragen, dass nach Beendigung der Ausstellung und Versorgung der Gerätschaften kein Brandherd vorhanden sei. Die Klägerin habe es aber verabsäumt, ihren vertraglichen Schadenersatzanspruch „rechtlich wirksam festzumachen". Grundsätzlich bestehe ein vertraglicher Anspruch der Versicherungsnehmerin nur gegen ihre Vertragspartnerin F*****. Gegen diese habe aber weder die Versicherungsnehmerin noch die Klägerin einen Anspruch geltend gemacht. Erst danach wäre es aber Sache von F***** gewesen, einen Regressanspruch gegen die Erstbeklagte zu erheben, den F***** dann an die Versicherungsnehmerin oder die Klägerin abtreten hätte können. Aus der grundsätzlich wirksamen Abtretungserklärung des Geschäftsführers der F***** sei nicht erkennbar, ob und welche Ansprüche abgetreten würden.

Der Klägerin stehe daher kein vertraglicher Schadenersatzanspruch zu. Sie habe aber auch keinen deliktischen Anspruch. Die Erstbeklagte habe zwei langjährig tätige Berufskraftfahrer ausgewählt, die als Nichtraucher nicht der Gefahr ausgesetzt gewesen seien, mit offenem Feuer zu hantieren. Eine Nichteignung oder Untüchtigkeit im Sinn des § 1315 ABGB liege daher nicht vor.Der Klägerin stehe daher kein vertraglicher Schadenersatzanspruch zu. Sie habe aber auch keinen deliktischen Anspruch. Die Erstbeklagte habe zwei langjährig tätige Berufskraftfahrer ausgewählt, die als Nichtraucher nicht der Gefahr ausgesetzt gewesen seien, mit offenem Feuer zu hantieren. Eine Nichteignung oder Untüchtigkeit im Sinn des Paragraph 1315, ABGB liege daher nicht vor.

Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung in der Hauptsache. Dem Erstgericht sei zuzustimmen, dass gemäß Art 4 EVÜ auf das österreichische Recht abzustellen sei. Eine eindeutige Konkretisierung, welche der beiden alternativen Zündquellen tatsächlich brandauslösend war, sei nicht möglich gewesen. Dies bedeute, dass die Ursache für den Brand letztlich nicht festgestellt habe werden können und somit eine non-liquet-Situation vorliege. Demnach sei ein den Mitarbeitern der Erstbeklagten zuzurechnendes, für den Brand kausales und schuldhaftes Fehlverhalten nicht zu erkennen. Dafür sei aber die Klägerin ungeachtet der das Verschulden betreffenden Beweislastumkehr des § 1298 ABGB beweispflichtig. Eine Anwendung von frachtrechtlichen Bestimmungen (HGB oder UGB oder CMR), auf die sich die Klägerin nicht gestützt habe, stehe offenkundig nicht im Raum, da kein (reiner) Frachtvertrag geschlossen worden sei. Der Klägerin wäre aber auch bei einer Heranziehung der einschlägigen Bestimmungen nicht gedient, da auch im Rahmen der Haftung des Frachtführers eine unaufklärbare Schadensursache den Anspruchsteller treffe. Das Klagebegehren sei bereits aus diesem Grund abzuweisen. Bei der Ansicht des Erstgerichts, ein allfälliger Elektrikfehler sei auf eine nicht ausreichende Wartung zurückzuführen und daher den Beklagten zuzuordnen, handle es sich um eine bloße Vermutung. Die Klägerin habe kein Vorbringen dahin erstattet, dass der Brand (auch) darauf zurückzuführen sei, dass die Mitarbeiter der Erstbeklagten die Wartungspflichten am LKW verletzt hätten. Dazu gebe es letztlich auch keine Beweisergebnisse. Der Berufung sei daher in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen gewesen.Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung in der Hauptsache. Dem Erstgericht sei zuzustimmen, dass gemäß Artikel 4, EVÜ auf das österreichische Recht abzustellen sei. Eine eindeutige Konkretisierung, welche der beiden alternativen Zündquellen tatsächlich brandauslösend war, sei nicht möglich gewesen. Dies bedeute, dass die Ursache für den Brand letztlich nicht festgestellt habe werden können und somit eine non-liquet-Situation vorliege. Demnach sei ein den Mitarbeitern der Erstbeklagten zuzurechnendes, für den Brand kausales und schuldhaftes Fehlverhalten nicht zu erkennen. Dafür sei aber die Klägerin ungeachtet der das Verschulden betreffenden Beweislastumkehr des Paragraph 1298, ABGB beweispflichtig. Eine Anwendung von frachtrechtlichen Bestimmungen (HGB oder UGB oder CMR), auf die sich die Klägerin nicht gestützt habe, stehe offenkundig nicht im Raum, da kein (reiner) Frachtvertrag geschlossen worden sei. Der Klägerin wäre aber auch bei einer Heranziehung der einschlägigen Bestimmungen nicht gedient, da auch im Rahmen der Haftung des Frachtführers eine unaufklärbare Schadensursache den Anspruchsteller treffe. Das Klagebegehren sei bereits aus diesem Grund abzuweisen. Bei der Ansicht des Erstgerichts, ein allfälliger Elektrikfehler sei auf eine nicht ausreichende Wartung zurückzuführen und daher den Beklagten zuzuordnen, handle es sich um eine bloße Vermutung. Die Klägerin habe kein Vorbringen dahin erstattet, dass der Brand (auch) darauf zurückzuführen sei, dass die Mitarbeiter der Erstbeklagten die Wartungspflichten am LKW verletzt hätten. Dazu gebe es letztlich auch keine Beweisergebnisse. Der Berufung sei daher in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen gewesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der herrschenden Rechtsprechung gelöst worden seien.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren in voller Höhe stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin entweder als unzulässig zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen.

Die Revision ist, da beide Vorinstanzen die Rechtslage verkannt haben, zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Die Anwendung österreichischen Rechts hinsichtlich der Frage der Haftung der Beklagten aus dem mit F***** geschlossenen Vertrag ist aus den von den Vorinstanzen angestellten Überlegungen richtig. Dies wird auch von der Revisionswerberin gar nicht in Frage gestellt. Sie weist aber zutreffend darauf hin, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweislastverteilung im Widerspruch zu oberstgerichtlicher Judikatur steht. Es liegt ein gemischter Vertrag mit dem Schwerpunkt einer Güterbeförderung vor. Der Transporteur ist zur sicheren und gefahrlosen Beförderung verpflichtet (Harrer in Schwimann, ABGB3 VI, § 1298 Rz 13 mwN). Fest steht nun, dass das Transportgut auf der Fahrt zum nächsten Ausstellungsort durch einen im Transportfahrzeug ausgebrochenen Brand zerstört oder unbrauchbar wurde. Weiters steht fest, dass der Brand entweder aufgrund eines Fehlers in der Elektrik des „MatMobils" oder zufolge „subjektiver Zündquelleneinbringung von außen" (etwa durch eine nicht entsorgte, glimmenden Zigarette) auftrat. Die Klägerin hat also den Schaden und auch den Kausalitätszusammenhang bewiesen (vgl zur Beweislast des Geschädigten Reischauer in Rummel3, § 1298 Rz 2; aaO Rz 1; Karner in KBB, § 1298 Rz 2, jeweils mwN). Entgegen der von den Beklagten in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht ändert daran etwa auch der Umstand nichts, dass das Rauchverbot während der Ausstellungszeiten von den Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin zu kontrollieren war. Damit oblag nach § 1298 ABGB der Erstbeklagten als Transporteur der Nachweis ihrer Schuldlosigkeit. Die Umkehr der Beweislast gilt auch in Bezug auf Erfüllungsgehilfen (Harrer aaO mwN). Die Beklagten hätten daher nachzuweisen gehabt, dass ihre Mitarbeiter (Fahrzeuglenker), denen die Kontrolle des Transportfahrzeugs vor und während der Fahrt oblag, am Brandausbruch schuldlos waren. Dieser Beweis ist ihnen, gleichgültig welche der beiden Brandursachen vorlag, nicht gelungen, wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat. Nicht die Klägerin hatte, wie das Berufungsgericht meint, etwa einen Fehler der Mitarbeiter der Erstbeklagten bei der Wartung der Elektrik zu behaupten und zu beweisen, sondern die Beklagten hätten nachzuweisen gehabt, dass ihre Mitarbeiter am Elektrikfehler oder an der anderen, wahrscheinlicheren Brandursache schuldlos sind. Dazu hätte es etwa auch des von den Beklagten gar nicht angetretenen, geschweige denn erbrachten, Beweises bedurft, dass die Elektrik des Sattelaufliegers ordnungsgemäß gewartet wurde.Die Anwendung österreichischen Rechts hinsichtlich der Frage der Haftung der Beklagten aus dem mit F***** geschlossenen Vertrag ist aus den von den Vorinstanzen angestellten Überlegungen richtig. Dies wird auch von der Revisionswerberin gar nicht in Frage gestellt. Sie weist aber zutreffend darauf hin, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweislastverteilung im Widerspruch zu oberstgerichtlicher Judikatur steht. Es liegt ein gemischter Vertrag mit dem Schwerpunkt einer Güterbeförderung vor. Der Transporteur ist zur sicheren und gefahrlosen Beförderung verpflichtet (Harrer in Schwimann, ABGB3 römisch sechs, Paragraph 1298, Rz 13 mwN). Fest steht nun, dass das Transportgut auf der Fahrt zum nächsten Ausstellungsort durch einen im Transportfahrzeug ausgebrochenen Brand zerstört oder unbrauchbar wurde. Weiters steht fest, dass der Brand entweder aufgrund eines Fehlers in der Elektrik des „MatMobils" oder zufolge „subjektiver Zündquelleneinbringung von außen" (etwa durch eine nicht entsorgte, glimmenden Zigarette) auftrat. Die Klägerin hat also den Schaden und auch den Kausalitätszusammenhang bewiesen vergleiche zur Beweislast des Geschädigten Reischauer in Rummel3, Paragraph 1298, Rz 2; aaO Rz 1; Karner in KBB, Paragraph 1298, Rz 2, jeweils mwN). Entgegen der von den Beklagten in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht ändert daran etwa auch der Umstand nichts, dass das Rauchverbot während der Ausstellungszeiten von den Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin zu kontrollieren war. Damit oblag nach Paragraph 1298, ABGB der Erstbeklagten als Transporteur der Nachweis ihrer Schuldlosigkeit. Die Umkehr der Beweislast gilt auch in Bezug auf Erfüllungsgehilfen (Harrer aaO mwN). Die Beklagten hätten daher nachzuweisen gehabt, dass ihre Mitarbeiter (Fahrzeuglenker), denen die Kontrolle des Transportfahrzeugs vor und während der Fahrt oblag, am Brandausbruch schuldlos waren. Dieser Beweis ist ihnen, gleichgültig welche der beiden Brandursachen vorlag, nicht gelungen, wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat. Nicht die Klägerin hatte, wie das Berufungsgericht meint, etwa einen Fehler der Mitarbeiter der Erstbeklagten bei der Wartung der Elektrik zu behaupten und zu beweisen, sondern die Beklagten hätten nachzuweisen gehabt, dass ihre Mitarbeiter am Elektrikfehler oder an der anderen, wahrscheinlicheren Brandursache schuldlos sind. Dazu hätte es etwa auch des von den Beklagten gar nicht angetretenen, geschweige denn erbrachten, Beweises bedurft, dass die Elektrik des Sattelaufliegers ordnungsgemäß gewartet wurde.

Das Vorliegen eines vertraglichen Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit im Sinn des Art 29 CMR haben die Beklagten nicht behauptet. Die Anwendung der CMR kommt mangels eines grenzüberschreitenden oder inländischen (§ 439a Abs 1 HGB) Transports ohnehin nicht in Betracht (vgl de la Motte/Temme in Thume, CMR-Kommentar, Art 1 Rn 21).Das Vorliegen eines vertraglichen Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit im Sinn des Artikel 29, CMR haben die Beklagten nicht behauptet. Die Anwendung der CMR kommt mangels eines grenzüberschreitenden oder inländischen (Paragraph 439 a, Absatz eins, HGB) Transports ohnehin nicht in Betracht vergleiche de la Motte/Temme in Thume, CMR-Kommentar, Artikel eins, Rn 21).

Unter der Voraussetzung der Aktivlegitimation der Klägerin wäre daher die Berechtigung des (der Höhe nach nicht strittigen) Klagebegehrens zu bejahen. Dies wurde schon vom Erstgericht, das wiederholt auf die betreffende Beweispflicht der Beklagten hingewiesen hat, erkannt. Das Erstgericht ist nur deshalb zur Abweisung des Klagebegehrens gelangt, weil es meinte, dass F*****, da mangels Inanspruchnahme durch die Versicherungsnehmerin oder die Klägerin selbst nicht geschädigt, der Klägerin einen (Regress-)Anspruch gegen die Beklagten nicht habe abtreten können. Diese Ansicht ist rechtsirrig: Eine wirksame Abtretung aller F***** gegen die Erstbeklagte zustehenden vertraglichen Ansprüche umfasst vor allem auch den Anspruch auf ordnungsgemäße Erbringung der (Transport-)Leistungen und kann nicht zur Voraussetzung haben, dass die insolvente, nun in Liquidation befindliche F***** pro forma zunächst von ihrer anderen Vertragspartnerin, der Versicherungsnehmerin, oder der Klägerin in Anspruch genommen hätte werden müssen. Da feststeht, dass einerseits der Schadenersatzanspruch der Versicherungsnehmerin auf die Klägerin übergegangen ist und andererseits F***** gegenüber der Erstbeklagten Anspruch auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung hat, ist im Fall einer (nach deutschem Recht zu beurteilenden) Abtretung sämtlicher F***** gegen die Erstbeklagte zustehenden Ansprüche an die Klägerin deren Anspruchslegitimation zu bejahen.

Im Hinblick auf die hier wörtlich wiedergegeben, nicht ganz verständlichen Feststellungen des Erstgerichts hinsichtlich der Abtretung der Ansprüche von F***** an die Klägerin ist allerdings noch klärungsbedürftig, ob nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über F***** eine wirksame Zession zu Gunsten der Klägerin stattgefunden hat. Voraussetzung dafür wäre, dass F***** T*****, der festgestelltermaßen für F***** nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens am 25. 8. 2004 schriftliche Erklärungen vom 30. 11. 2004 und 20. 12. 2004 unterfertigte, wonach F***** der Klägerin sämtliche Rechte und Ansprüche gegen die Erstbeklagte abtritt, dazu legitimiert war. Dies ist insofern zweifelhaft, als das Erstgericht weiters festgestellt hat, dass der Genannte zum „Masseverwalter" bestellt worden sei (eine Bezeichnung, die dem deutschen Insolvenzrecht fremd ist). F***** T***** hat als Zeuge vernommen angegeben, in einem Zeitraum, den er „datumsmäßig nicht mehr näher eingrenzen" könne, Geschäftsführer der F***** gewesen zu sein. Er wurde in der Beweisrüge der Berufung der Klägerin auch von dieser als Geschäftsführer der F***** bezeichnet. Das Berufungsgericht ist darauf nicht weiter eingegangen, weil es meinte, sich aus rechtlichen Gründen mit diesen Ausführungen nicht näher auseinandersetzen zu müssen. Die aufgezeigten Umstände sprechen dafür, dass der Genannte nicht nur im Zuge des Insolvenzverfahrens für F***** eingeschritten ist, sondern (auch danach) deren Geschäftsführer war. Eine entsprechende Korrektur oder Ergänzung der erstgerichtlichen Feststellungen ist dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, aber nicht möglich. Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren die Vertretungsbefugnis des Genannten zu klären und sodann unter Zugrundelegung der Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofs neuerlich zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.