Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hubert A***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Andreas Widtschwenter, Rechtsanwalt in Wörgl, wider die beklagte Partei Georg F***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Waldbauer, Paumgartner & Naschberger Partnerschaft, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen S 103.424,20 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 2. Juni 1999, GZ 4 R 104/99v-27, womit der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Rattenberg vom 19. November 1998, GZ 3 C 647/97g-28 keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkanntrömisch eins. zu Recht erkannt

Der Revision wird soweit sie sich gegen den Zuspruch von S 36.413,23 (Rechnungen vom 28. 2. 1997 unter Abzug des Rabattes von 80 %) richtet nicht Folge gegeben und in diesem Umfang die angefochtene Entscheidung als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.

II. denrömisch zwei. den

Beschluss

gefasst:

Im Übrigen wird der Revision der beklagten Partei Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache wird (allenfalls nach ergänzender Berufungsverhandlung) zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. 8. 1996 mit der Reparatur ihres PKW's der Marke Mitsubishi Galant HB 2000 GLS, der einen Kilometerstand von 80.642 aufwies, wofür letztere S 48.535,80 verrechnete. In der Auftragsübersicht wurde vermerkt, dass nach 1000 km der Zylinderkopf nachzuziehen und die Ventile zu kontrollieren sei(-en) wobei nicht festgestellt werden konnte, ob dies auch mündlich (den Beauftragten der Beklagten) mitgeteilt wurde. Am 8. 1. 1997 wurde der PKW bei einem Kilometerstand von 94.115 von der Beklagten neuerlich der Klägerin in Reparatur gegeben, daher kam hervor, dass das Pleuellager kaputt war, offensichtlich Schmierprobleme bestanden, ein Pleuel abgerissen und durch die Zylinderwand ausgefahren und der Motorblock auseinandergebrochen war. Nicht festgestellt werden konnte, ob dieser zweite Motorschaden durch eine gravierende Fehlleistung der Beklagten verursacht worden oder früher erkennbar gewesen wäre.

Die Klägerin hat der Beklagten nie eine kostenlose Reparatur zugesagt. Über Ersuchen der Beklagten um Preisreduktion gelang es der Klägerin einen Nachlass von 80 % der Materialteile zu erreichen, dies aber nur unter der Voraussetzung, dass die Beklagte freiwillig und umgehend bezahlt.

Mit Rechnungen vom 28. 2. 1997 wurden der Beklagten einerseits die Arbeiten anlässlich dieser zweiten Motorreparatur samt Material, soweit dieses für die Servicearbeiten erforderlich war, im Ausmaß von insgesamt S 19.173 brutto und andererseits die Materialien, die zur Durchführung der Motorreparatur erforderlich waren, über S 13.960,60 netto bzw S 16.752,72 brutto in Rechnung gestellt. Ohne Berücksichtigung des Rabattes von 80 % beläufe sich der Rechnungsbetrag der zweiten Rechnung auf S 86.251,20 brutto. Als Georg F***** am 13. 5. 1997 auf die offenen Rechnungen angesprochen wurde, erwiderte er, dass dies in den nächsten Wochen erledigt werde, tatsächlich überwies die Beklagte aber am 25. 11. 1997 nur einen Betrag von S 2.000 mit dem Verwendungszweck "Bremsklotzsatz plus Einbau (geschätzt)". Sie vertrat die Ansicht, dass es sich beim Austausch des Motors um eine Garantieleistung gehandelt habe, allerdings erstmals im Schreiben vom 17. 7. 1997.

Die klagende Partei begehrte zuletzt (AS 91) S 103.424,20 s.A. und stützte dies - ausgenommen des Betrages von S 2.000 - auf die ausständige Bezahlung der Rechnung vom 28. 2. 1997. Die Beklagte habe eine rechtzeitig Mängelrüge nach § 377 iVm § 381 Abs 2 HGB unterlassen. Ferner sei der klagenden Partei nur für den Fall ein Nachlass gewährt worden, dass der Rechnungsbetrag umgehend bezahlt werde. Der Motorschaden sei im Wesentlichen auch darauf zurückzuführen, dass die Beklagte nicht die vorgeschriebenen regelmäßigen Wartungsdienste in Anspruch genommen und selbständige Veränderungen des Ladedruckes vorgenommen habe. Eine Kostenlosigkeit der zweiten Reparatur sei nicht zugesagt worden.Die klagende Partei begehrte zuletzt (AS 91) S 103.424,20 s.A. und stützte dies - ausgenommen des Betrages von S 2.000 - auf die ausständige Bezahlung der Rechnung vom 28. 2. 1997. Die Beklagte habe eine rechtzeitig Mängelrüge nach Paragraph 377, in Verbindung mit Paragraph 381, Absatz 2, HGB unterlassen. Ferner sei der klagenden Partei nur für den Fall ein Nachlass gewährt worden, dass der Rechnungsbetrag umgehend bezahlt werde. Der Motorschaden sei im Wesentlichen auch darauf zurückzuführen, dass die Beklagte nicht die vorgeschriebenen regelmäßigen Wartungsdienste in Anspruch genommen und selbständige Veränderungen des Ladedruckes vorgenommen habe. Eine Kostenlosigkeit der zweiten Reparatur sei nicht zugesagt worden.

Die Beklagte beantragte, die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, dass die zweite Reparatur die Folge der misslungenen ersten Reparatur gewesen sei. Der zweite Motorschaden sei weder darauf zurückzuführen, dass die Beklagte zu wenig Schmiermittel zugeführt noch die Serviceintervalle nicht eingehalten bzw den Ladendruck selbstständig verändert hätte. Die Klägerin habe der Beklagten erklärt, es sei nicht erforderlich, nach 1000 km den Zylinderkopf nachzuziehen und die Ventile zu kontrollieren. Die Beeinträchtigung sei vor Auftreten des Schadens nicht erkennbar gewesen. Die Klägerin habe nach Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch die Beklagte dieser eine Kulanzlösung zugesagt.

Ausgehend von den eingangs dargestellten Feststellungen gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich, dass die Beklagte eine rechtzeitige Mängelrüge im Sinne des § 377 Abs 2 HGB unterlassen habe und sie sich auch nicht auf den im Kulanzweg eingeräumten Nachlass von 80 % berufen könne, da dieser nur für den Fall gewährt wurde, dass die Beklagte die ermässigte Rechnung freiwillig und unverzüglich bezahlt.Ausgehend von den eingangs dargestellten Feststellungen gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich, dass die Beklagte eine rechtzeitige Mängelrüge im Sinne des Paragraph 377, Absatz 2, HGB unterlassen habe und sie sich auch nicht auf den im Kulanzweg eingeräumten Nachlass von 80 % berufen könne, da dieser nur für den Fall gewährt wurde, dass die Beklagte die ermässigte Rechnung freiwillig und unverzüglich bezahlt.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es verwarf die Beweisrüge und erachtete eine Ergänzung des Verfahrens hinsichtlich der Frage des Betriebes des Motors nicht für erforderlich. Rechtlich folgerte es, dass es der Beklagten gar nicht gelungen sei, nachzuweisen, dass die zweite Reparatur auf ein Fehlverhalten der klagenden Partei zurückzuführen wäre.

Die Revision erachtete es in seinem gemäß § 508 ZPO gefassten Beschluss schließlich als zulässig, da möglicherweise nicht ausreichend Judikatur und Lehrmeinungen zur Differenzierung zwischen Barzahlungsrabatten und sonstigen Nachlässen eingegangen worden sei und möglicherweise auch eine Aktenwidrigkeit vorliege.Die Revision erachtete es in seinem gemäß Paragraph 508, ZPO gefassten Beschluss schließlich als zulässig, da möglicherweise nicht ausreichend Judikatur und Lehrmeinungen zur Differenzierung zwischen Barzahlungsrabatten und sonstigen Nachlässen eingegangen worden sei und möglicherweise auch eine Aktenwidrigkeit vorliege.

Die gegen das Berufungsgericht erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und auch weitgehend berechtigt.

Das Berufungsgericht hatte die Beweisrüge der Beklagten hinsichtlich der Feststellung, dass der im Kulanzweg gewährte Nachlass von 80 % der Materialteile davon abhängig gemacht wurde, dass die Beklagte die Rechnung freiwillig und umgehend bezahlt, zu behandeln. Das Erstgericht stützte seine diesbezüglichen Feststellungen dazu auf die von ihm als glaubwürdig erachtete Aussage von Hubert A*****, wobei es auf die AS 37 und 39 der ON 7 verwies (AS 129; S 12 des erstgerichtlichen Urteils). Das Berufungsgericht hat bei der Behandlung der Beweisrüge ebenfalls wieder auf diese Aussage verwiesen und diese Feststellungen ausdrücklich übernommen. Da sich jedoch eine solche Aussage im Akt nicht befindet ist diese Behandlung der Beweisrüge zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers aktenwidrig und kann dies daher auch mit Revision geltend gemacht werden (vgl RIS-Justiz RS0043375). Im Hinblick auf diese Aktenwidrigkeit ist jedoch dem Berufungsgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen, die im Interesse der Rechtssicherheit die Zulässigkeit der Revision im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO bewirkt (vgl OGH 24. 3. 1998, 1 Ob 142/97g).Das Berufungsgericht hatte die Beweisrüge der Beklagten hinsichtlich der Feststellung, dass der im Kulanzweg gewährte Nachlass von 80 % der Materialteile davon abhängig gemacht wurde, dass die Beklagte die Rechnung freiwillig und umgehend bezahlt, zu behandeln. Das Erstgericht stützte seine diesbezüglichen Feststellungen dazu auf die von ihm als glaubwürdig erachtete Aussage von Hubert A*****, wobei es auf die AS 37 und 39 der ON 7 verwies (AS 129; S 12 des erstgerichtlichen Urteils). Das Berufungsgericht hat bei der Behandlung der Beweisrüge ebenfalls wieder auf diese Aussage verwiesen und diese Feststellungen ausdrücklich übernommen. Da sich jedoch eine solche Aussage im Akt nicht befindet ist diese Behandlung der Beweisrüge zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers aktenwidrig und kann dies daher auch mit Revision geltend gemacht werden vergleiche RIS-Justiz RS0043375). Im Hinblick auf diese Aktenwidrigkeit ist jedoch dem Berufungsgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen, die im Interesse der Rechtssicherheit die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO bewirkt vergleiche OGH 24. 3. 1998, 1 Ob 142/97g).

Ausgehend von dieser Aktenwidrigkeit hat jedoch das Berufungsgericht eine ordnungsgemäße Behandlung der Beweisrüge unterlassen. Auch eine im Rahmen der Beweiswürdigung unterlaufene Aktenwidrigkeit zwingt zur Aufhebung des Berufungsurteils (vgl MGA ZPO14 § 503 E 93 = JBl 1968, 521, EFSlg 41.806).Ausgehend von dieser Aktenwidrigkeit hat jedoch das Berufungsgericht eine ordnungsgemäße Behandlung der Beweisrüge unterlassen. Auch eine im Rahmen der Beweiswürdigung unterlaufene Aktenwidrigkeit zwingt zur Aufhebung des Berufungsurteils vergleiche MGA ZPO14 Paragraph 503, E 93 = JBl 1968, 521, EFSlg 41.806).

Es ist daher die angefochtene Berufungsentscheidung soweit sei von dieser Aktenwidrigkeit berührt wird aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, allenfalls nach Ergänzung der Berufungsverhandlungen, eine neuerliche Entscheidung zu treffen.

Hinsichtlich der nicht von der Frage des 80 %igen Rabattes betroffenen Rechnungen vom 28. 2. 1997 über S 19.173, S 16.752,72 und S 2.487,60 zusammen also S 38.413,32 abzüglich der geleisteten S 2.000, sohin S 36.413,32 ist die Revision aber nicht berechtigt.

Soweit die Beklagte vermeint, dass das Berufungsgericht die Mängelrüge falsch behandelt habe, ist auf die ständige Judikatur zu verweisen, dass ein vom Berufungsgericht verneinter Verfahrensmangel in der Revision nicht mehr gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO § 503 Anm 3 mwN). Auch hat das Berufungsgericht die Relevanz des Verfahrensmangels zutreffend verneint, der eine ordnungsgemäße Bekämpfung der Negativfeststellung zur Schadensursache (vgl zu den Erfordernissen einer ordnungsgemäß ausgeführten Beweisrüge Kodek in Rechberger ZPO § 471 Anm 8) in den Ausführungen der Berufung unter Punkt 3b entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vorliegt.Soweit die Beklagte vermeint, dass das Berufungsgericht die Mängelrüge falsch behandelt habe, ist auf die ständige Judikatur zu verweisen, dass ein vom Berufungsgericht verneinter Verfahrensmangel in der Revision nicht mehr gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 503, Anmerkung 3 mwN). Auch hat das Berufungsgericht die Relevanz des Verfahrensmangels zutreffend verneint, der eine ordnungsgemäße Bekämpfung der Negativfeststellung zur Schadensursache vergleiche zu den Erfordernissen einer ordnungsgemäß ausgeführten Beweisrüge Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 471, Anmerkung 8) in den Ausführungen der Berufung unter Punkt 3b entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vorliegt.

Die Rechtsrüge der Revision entfernt sich von dem festgestellten Sachverhalt, wenn sie davon ausgeht, dass eine mangelhafte Erfüllung des ersten Reparaturauftrages vorliege.

Der Revision war daher im Umfange von S 36.413,32 nicht Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt fusst insoweit auf §§ 50, 392 Abs 2 und § 52 Abs 2 ZPO.Der Kostenvorbehalt fusst insoweit auf Paragraphen 50, 392, Absatz 2 und Paragraph 52, Absatz 2, ZPO.

Der diesbezügliche Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der diesbezügliche Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.