Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter B*****, vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Kajetan W*****, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Juli 1999, GZ 41 R 282/99w-20, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 26. Februar 1999, GZ 9 C 874/98y-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über die Berufung des Klägers an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger ist seit Frühjahr 1998 Eigentümer des Hauses *****, in dem der Beklagte seit 1985 die Wohnung top 12 A gemietet hat.

Am 20. 5. 1998 kündigte der Kläger dem Beklagten die Wohnung aus den Gründen des § 30 Abs 2 Z 4, erster und zweiter Fall und Z 6 MRG gerichtlich auf. Der Beklagte habe die Wohnung ganz oder teilweise weitergegeben und benötige sie nicht mehr. Er habe sie an einen oder mehrere Dritte gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung untervermietet. Er verwende die Wohnung selbst nicht regelmäßig und habe kein dringendes Wohnbedürfnis.Am 20. 5. 1998 kündigte der Kläger dem Beklagten die Wohnung aus den Gründen des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4,, erster und zweiter Fall und Ziffer 6, MRG gerichtlich auf. Der Beklagte habe die Wohnung ganz oder teilweise weitergegeben und benötige sie nicht mehr. Er habe sie an einen oder mehrere Dritte gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung untervermietet. Er verwende die Wohnung selbst nicht regelmäßig und habe kein dringendes Wohnbedürfnis.

Der Beklagte wendete ein, er wohne seit 1985 ohne Unterbrechung in der Wohnung. Da er sich den hohen Zins nicht leisten könne, habe er Mitbewohner, die den Mietzins zur Hälfte oder zu einem Drittel übernähmen.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab. Es stellte im Wesentlichen noch fest:

Die Wohnung besteht aus Zimmer, Küche, WC und Dusche. Sie hat rund 26 m2 Nutzfläche und wird elektrisch beheizt. Der Beklagte hatte die Wohnung 1985 mit seiner damaligen Lebensgefährtin Mag. Maria B***** bezogen, die ihn heiraten wollte. Als sie 1990 in eine in der Nähe liegende größere Gemeindewohnung umzog, zog der Beklagte, der sich nicht entschließen konnte, sie zu heiraten, nicht mit. Er hielt sich in den folgenden Jahren aber öfter bei ihr auf. Seit etwa zwei Jahren reduzierte sich das Verhältnis aber auf eine rein freundschaftliche und berufliche Beziehung. Seither blieb der Beklagte nur noch etwa einmal im Monat bei Mag. B*****, die eine Funktion im polnischen Kulturverein hat, dessen Obmann der Beklagte ist. Er ist dort geringfügig beschäftigt und geht sonst keiner regelmäßigen Arbeit nach. Seit dem Auszug seiner Freundin im Jahre 1990 beherbergte er regelmäßig einen oder mehrere Mitbewohner. Je nach deren Anzahl wurden die Miet- und Stromkosten je zur Hälfte oder zu einem Drittel vom Beklagten getragen. Eine höhere Beteiligung der Mitbewohner wurde vom Beklagten nicht verlangt. Die Wohnung hat drei Schlafstellen; eine vierte kann auf einer Couch aufgeschlagen werden. Mit Ausnahme seiner Besuche bei Mag. B***** und etwa zehn Fahrten jährlich nach Polen mit Aufenthalten bis zu einer Woche und Sommerurlauben bis zu zwei Wochen wohnte der Beklagte ständig in der aufgekündigten Wohnung. Anlässlich einer unangemeldeten Wohnungsbegehung traf der Kläger zwei Polen und hielt handschriftlich fest, dass man ihm angegeben habe, S 5.750 (monatlich) an Untermiete an den Beklagten zu bezahlen. Der Beklagte komme einmal im Monat kassieren. Auf Grund der schlechten Deutschkenntnisse könne es sich dabei um ein Missverständnis gehandelt haben. Der Beklagte befand sich damals auf Urlaub in Italien.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass es das Vorliegen der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 erster und zweiter Fall sowie Z 6 MRG verneinte.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass es das Vorliegen der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, erster und zweiter Fall sowie Ziffer 6, MRG verneinte.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers gegen dieses Urteil nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Beweisrüge des Klägers erachtete es zu unbestimmt und daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ausgehend daher von den Feststellungen des Erstgerichts teilte es auch dessen Rechtsansichten: Der Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG liege nicht vor. Der Beklagte benütze die Wohnung weiterhin regelmäßig (wenn auch nicht immer). Daher schade es nicht, wenn er Dritten die Benützung der Wohnung erlaube. Auch der Kündigungsgrund der Weitergabe gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (§ 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG) sei nicht erfüllt. Entgegen der Ansicht des Klägers habe das Erstgericht nicht festgestellt, dass die Mitbewohner Wreslav und Bogdan S***** tatsächlich eine Untermiete von monatlich S 5.750 bezahlt hätten. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG sei schon auf Grund der festgestellten regelmäßigen Verwendung zu Wohnzwecken ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers sei eine Wohnungsbenützung durch andere Personen als durch den Mieter oder durch Eintrittsberechtigte ausschließlich nach dem Tatbestand der Z 4 und nicht nach jenem der Z 6 des § 30 Abs 2 MRG zu prüfen.Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers gegen dieses Urteil nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Beweisrüge des Klägers erachtete es zu unbestimmt und daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ausgehend daher von den Feststellungen des Erstgerichts teilte es auch dessen Rechtsansichten: Der Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, erster Fall MRG liege nicht vor. Der Beklagte benütze die Wohnung weiterhin regelmäßig (wenn auch nicht immer). Daher schade es nicht, wenn er Dritten die Benützung der Wohnung erlaube. Auch der Kündigungsgrund der Weitergabe gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG) sei nicht erfüllt. Entgegen der Ansicht des Klägers habe das Erstgericht nicht festgestellt, dass die Mitbewohner Wreslav und Bogdan S***** tatsächlich eine Untermiete von monatlich S 5.750 bezahlt hätten. Der Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, MRG sei schon auf Grund der festgestellten regelmäßigen Verwendung zu Wohnzwecken ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers sei eine Wohnungsbenützung durch andere Personen als durch den Mieter oder durch Eintrittsberechtigte ausschließlich nach dem Tatbestand der Ziffer 4 und nicht nach jenem der Ziffer 6, des Paragraph 30, Absatz 2, MRG zu prüfen.

Mit der (außerordentlichen) Revision strebt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils dahin an, dass seine gerichtliche Aufkündigung vom 26. 5. 1998 für rechtswirksam erklärt und seinem Räumungsbegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird vom Kläger gerügt, dass sich das Berufungsgericht mit der Tatsachen- und Beweisrüge nicht auseinandergesetzt hat; entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes entspreche die Beweisrüge den gesetzlichen Erfordernissen.

Dem ist beizupflichten.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes über eine Beweisrüge mängelfrei, wenn es sich mit dieser überhaupt befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält (RIS-Justiz RS0043150). Im vorliegenden Fall setzte sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge des Klägers nicht auseinander, weil es sie als zu unbestimmt und deshalb nicht gesetzmäßig ausgeführt angesehen hat. Um eine Beweisrüge im Sinne des § 467 Abs 1 Z 3 ZPO auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nach stRsp zumindest deutlich zum Ausdruck bringen, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird und d) auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 8 zu § 471 mwN).Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes über eine Beweisrüge mängelfrei, wenn es sich mit dieser überhaupt befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält (RIS-Justiz RS0043150). Im vorliegenden Fall setzte sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge des Klägers nicht auseinander, weil es sie als zu unbestimmt und deshalb nicht gesetzmäßig ausgeführt angesehen hat. Um eine Beweisrüge im Sinne des Paragraph 467, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nach stRsp zumindest deutlich zum Ausdruck bringen, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird und d) auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 8 zu Paragraph 471, mwN).

Die Beweisrüge des Klägers hält einer Überprüfung unter diesen Aspekten stand: Der Berufungswerber hat ausreichend deutlich angegeben, welche Feststellungen er bekämpft, indem er ausführt, sich gegen sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes zu wenden, "die in die Richtung gehen, dass der Beklagte die aufgekündigte Wohnung benütze, in ihr seinen Wohnsitz bzw sein Wohnbedürfnis habe bzw wenn er in sie Dritte aufnehme, sie nicht zur Gänze an diese Dritte untervermiete". Durch die nachfolgenden eingehenden Ausführungen wird ua deutlich, dass der Kläger insbesondere die Feststellungen im Zusammenhang mit der Benützung der Wohnung durch Wreslav und Bogdan S***** bekämpfen will. Weiters macht die Berufung deutlich, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung (es wird zu den Aussagen aller vernommenen Zeugen und der Parteien Stellung genommen) das Erstgericht zu unrichtigen Wahrannahmen gelangte und welche (andere) Feststellungen zu treffen gewesen wären (S 3 der Berufung zweiter Absatz und letzter Absatz sowie Seite 4 der Berufung Zeile 12 ff sowie Seite 4 letzter Absatz und Seite 5 erster Absatz). Schließlich wird auch eingehend dargetan, auf Grund welcher Beweismittel bzw Ergebnisse diese gewünschten Feststellungen getroffen werden sollen (insbesondere PV des Klägers, Zeuge C*****, Zeugin P*****, Zeugin Mag. B*****).

Die betreffenden - mehr als drei Seiten umfassenden - Berufungsausführungen entsprechen daher den erwähnten Voraussetzungen einer gesetzmäßigen Beweisrüge in allen Punkten. Da sich das Berufungsgericht zu Unrecht nicht damit auseinandergesetzt hat, ist das zweitinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben (vgl Kodek aaO Rz 3 zu § 503). Infolge dieses Mangels nach § 503 Abs 2 ZPO ist der außerordentlichen Revision Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben. Das Gericht zweiter Instanz wird im fortgesetzten Berufungsverfahren die Tatsachen- und Beweisrüge des Klägers meritorisch zu behandeln haben.Die betreffenden - mehr als drei Seiten umfassenden - Berufungsausführungen entsprechen daher den erwähnten Voraussetzungen einer gesetzmäßigen Beweisrüge in allen Punkten. Da sich das Berufungsgericht zu Unrecht nicht damit auseinandergesetzt hat, ist das zweitinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben vergleiche Kodek aaO Rz 3 zu Paragraph 503,). Infolge dieses Mangels nach Paragraph 503, Absatz 2, ZPO ist der außerordentlichen Revision Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben. Das Gericht zweiter Instanz wird im fortgesetzten Berufungsverfahren die Tatsachen- und Beweisrüge des Klägers meritorisch zu behandeln haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.