Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hans A. G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Rohringer, Rechtsanwalt in Tamsweg, wider die beklagte Partei A***** Gesellschaft mbH, ***** wegen S 401.496,--, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 16. September 1998, GZ 54 R 335/98y-5, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Radstadt vom 22. Juli 1998, GZ 2 C 714/98m-2, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, die Entscheidungen der Vorinstanzen werden behoben; dem Erstgericht wird die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Mit der am 15. Juli 1998 beim Bezirksgericht Radstadt überreichten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von S 401.496,-- sA. Er habe als Betreiber des Hotels S***** in O***** mit dem beklagten Reisebüro vereinbart, zu bestimmten Terminen bestimmte Zimmerkontingente zur Verfügung zu stellen. Spätestens acht Wochen vor dem jeweiligen Reisetermin sollte die beklagte Partei eine Anzahlung von S 50.000,-- leisten. Die beklagte Partei habe in der Folge gebuchte Reisen ungerechtfertigt storniert, worauf er ihr nach den österreichischen Hotelvertragsbedingungen den Klagsbetrag in Rechnung gestellt habe.

Die Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes stützte der Käger auf Art 5 Z 1 des Lugano Übereinkommens (LGVÜ). Es entspreche bei einem Beherbergungsvertrag mit Feriengästen, auch wenn dieser mit einem Reisebüro abgeschlossen werde, der Verkehrssitte und den Interessen des Unterkunftsgebers, daß das vom Gast zu leistende Entgelt am Ort der Beherbergung zu erbringen sei. Die sachliche Zuständigkeit gründet der Kläger auf § 49 Z 2 Z 7 JN.Die Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes stützte der Käger auf Artikel 5, Ziffer eins, des Lugano Übereinkommens (LGVÜ). Es entspreche bei einem Beherbergungsvertrag mit Feriengästen, auch wenn dieser mit einem Reisebüro abgeschlossen werde, der Verkehrssitte und den Interessen des Unterkunftsgebers, daß das vom Gast zu leistende Entgelt am Ort der Beherbergung zu erbringen sei. Die sachliche Zuständigkeit gründet der Kläger auf Paragraph 49, Ziffer 2, Ziffer 7, JN.

Das Erstgericht wies die Klage a limine mit Beschluß zurück. Die vertragliche Verpflichtung der beklagten Partei bestehe darin, an den Kläger Zahlungen für ein bestimmtes Zimmerkontingent zu leisten. Dabei sei nach § 36 IPRG österreichisches Recht anzuwenden. Ein vereinbarter Erfüllungsort sei vom Kläger nicht behauptet worden. Wenngleich es der Natur eines Beherbergungsvertrages mit dem Gast entspreche, daß der Gast sein Entgelt anläßlich der Abreise am Unterbringungsort begleiche, sei dieser Grundsatz nicht auf die Verpflichtung eines Reisebürounternehmens gegenüber einem Gastwirt anzuwenden. Das Reisebüro nehme schließlich kein Quartier in Anspruch und sei auch am Unterbringungsort nicht anwesend. Nach § 905 Abs 1 ABGB sei daher die beklagte Partei verpflichtet, am Ort ihrer Niederlassung zu leisten, somit in M*****. Die beklagte Partei schulde Geld, sodaß es sich gemäß § 905 Abs 2 ABGB um Schickschulden handle, bei welchen der Sitz des Schuldners Erfüllungsort bleibe. Der Schuldner sei nur verpflichtet, den Leistungsgegenstand an den Gläubiger abzusenden. Demnach sei Erfüllungsort M*****, sodaß die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei.Das Erstgericht wies die Klage a limine mit Beschluß zurück. Die vertragliche Verpflichtung der beklagten Partei bestehe darin, an den Kläger Zahlungen für ein bestimmtes Zimmerkontingent zu leisten. Dabei sei nach Paragraph 36, IPRG österreichisches Recht anzuwenden. Ein vereinbarter Erfüllungsort sei vom Kläger nicht behauptet worden. Wenngleich es der Natur eines Beherbergungsvertrages mit dem Gast entspreche, daß der Gast sein Entgelt anläßlich der Abreise am Unterbringungsort begleiche, sei dieser Grundsatz nicht auf die Verpflichtung eines Reisebürounternehmens gegenüber einem Gastwirt anzuwenden. Das Reisebüro nehme schließlich kein Quartier in Anspruch und sei auch am Unterbringungsort nicht anwesend. Nach Paragraph 905, Absatz eins, ABGB sei daher die beklagte Partei verpflichtet, am Ort ihrer Niederlassung zu leisten, somit in M*****. Die beklagte Partei schulde Geld, sodaß es sich gemäß Paragraph 905, Absatz 2, ABGB um Schickschulden handle, bei welchen der Sitz des Schuldners Erfüllungsort bleibe. Der Schuldner sei nur verpflichtet, den Leistungsgegenstand an den Gläubiger abzusenden. Demnach sei Erfüllungsort M*****, sodaß die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß. Es erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Nach Art 5 des LGVÜ könne die beklagte Partei in einem anderen Vertragsstaat, vorliegend in Österreich, verklagt werden, "wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre". Dabei sei der Ort, an dem die Verpflichtung in Ermangelung einer Vereinbarung nach dem Gesetz zu erfüllen sei, aufgrund des Kollisionsrechtes desjenigen Vertragsstaats zu bestimmen, dessen Gerichte mit dem Rechtsstreit befaßt wurden. Es komme somit auf das internationale Privatrecht des Forumstaates, vorliegend Österreichs, an. Eine Rechtswahl im Sinne des § 35 IPRG sei nicht behauptet worden, sodaß nach § 36 IPRG gegenseitige Verträge nach dem Recht des Staates zu beurteilen seien, in dem die Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe, die die sogenannte charakteristische Leistung zu erbringen hat. Das sei jene Leistung, die nicht überwiegend in Geld bestehe und die vorliegend als vom Kläger zu erbringen angesehen werden müsse, und zwar in der Form der Zurverfügungstellung eines bestimmten Zimmerkontingents oder vereinfacht gesagt von Zimmerreservierungen. In Übereinstimmung mit dem Erstgericht sei daher zur Bestimmung des Erfüllungsortes auf § 905 ABGB zurückzugreifen. Wenn es auch richtig sei, daß der Oberste Gerichthof zu 4 Ob 299/97 ausgesprochen habe, daß bei einem Beherbergungsvertrag mit Feriengästen das vom Gast zu leistende Entgelt am Ort der Beherbergung zu erbringen wäre (JBl 1998, 379), handle es sich hier nicht um einen Beherbergungsvertrag, sondern um einen Vertrag über die Reservierung bzw die Zurverfügungstellung von Zimmern, den der Kläger einerseits nicht mit Feriengästen abgeschlossen habe und dessen Inhalt andererseits nicht die Beherbergung von Gästen sei, sondern das Bereithalten von Quartier für von der beklagten Partei zu entsendende Gäste. Diese Vertragsart könne aber auch nicht mit einem Hotelreservierungsvertrag gleichgesetzt werden. Mangels besonderer Vereinbarung bleibe daher auch dann, wenn Geld geschuldet werde, die Niederlassung des Schuldners Erfüllungsort. Da der Kläger die beklagte Partei wegen vertraglicher Ansprüche in Klage ziehe, die am Sitz des Schuldners, nach den Behauptungen M***** in der Bundesrepublik Deutschland, zu erfüllen seien, sei der Wahlgerichtsstand des Art 5 Z 1 LGVÜ im vorliegenden Fall nicht anzuwenden.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß. Es erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Nach Artikel 5, des LGVÜ könne die beklagte Partei in einem anderen Vertragsstaat, vorliegend in Österreich, verklagt werden, "wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre". Dabei sei der Ort, an dem die Verpflichtung in Ermangelung einer Vereinbarung nach dem Gesetz zu erfüllen sei, aufgrund des Kollisionsrechtes desjenigen Vertragsstaats zu bestimmen, dessen Gerichte mit dem Rechtsstreit befaßt wurden. Es komme somit auf das internationale Privatrecht des Forumstaates, vorliegend Österreichs, an. Eine Rechtswahl im Sinne des Paragraph 35, IPRG sei nicht behauptet worden, sodaß nach Paragraph 36, IPRG gegenseitige Verträge nach dem Recht des Staates zu beurteilen seien, in dem die Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe, die die sogenannte charakteristische Leistung zu erbringen hat. Das sei jene Leistung, die nicht überwiegend in Geld bestehe und die vorliegend als vom Kläger zu erbringen angesehen werden müsse, und zwar in der Form der Zurverfügungstellung eines bestimmten Zimmerkontingents oder vereinfacht gesagt von Zimmerreservierungen. In Übereinstimmung mit dem Erstgericht sei daher zur Bestimmung des Erfüllungsortes auf Paragraph 905, ABGB zurückzugreifen. Wenn es auch richtig sei, daß der Oberste Gerichthof zu 4 Ob 299/97 ausgesprochen habe, daß bei einem Beherbergungsvertrag mit Feriengästen das vom Gast zu leistende Entgelt am Ort der Beherbergung zu erbringen wäre (JBl 1998, 379), handle es sich hier nicht um einen Beherbergungsvertrag, sondern um einen Vertrag über die Reservierung bzw die Zurverfügungstellung von Zimmern, den der Kläger einerseits nicht mit Feriengästen abgeschlossen habe und dessen Inhalt andererseits nicht die Beherbergung von Gästen sei, sondern das Bereithalten von Quartier für von der beklagten Partei zu entsendende Gäste. Diese Vertragsart könne aber auch nicht mit einem Hotelreservierungsvertrag gleichgesetzt werden. Mangels besonderer Vereinbarung bleibe daher auch dann, wenn Geld geschuldet werde, die Niederlassung des Schuldners Erfüllungsort. Da der Kläger die beklagte Partei wegen vertraglicher Ansprüche in Klage ziehe, die am Sitz des Schuldners, nach den Behauptungen M***** in der Bundesrepublik Deutschland, zu erfüllen seien, sei der Wahlgerichtsstand des Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ im vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs ist berechtigt.

Zufolge Art 16 des BGBl III 1998/167 ist das EuGVÜ nur auf ab 1. 12. 1998 einlangende Klagen anzuwenden. Für die vorliegende Klage gelten daher die Vorschriften des LGVÜ idF BGBl 1996/446. Deutschland und Österreich sind Vertragsstaaten des letztzitierten Übereinkommens (vgl Czernich-Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel vor Art 1 Rz 18). Nach Art 18 leg cit (Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Einlassung des Beklagten) wird das angerufene Gericht eines Vertragsstaates, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Beklagte sich nur einläßt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Art 16 zuständig wäre. Art 18 beruht auf der Vorstellung, daß der Beklagte sich mit der Anrufung eines anderen als des nach dem Übereinkommen zuständigen Gerichtes stillschweigend einverstanden erklärt, wenn er sich rügelos auf das Verfahren vor dem vom Kläger angerufenen Gericht einläßt (EuGHSlg 1985, 787, 798). Das angerufene Gericht darf im Anwendungsbereich des Übereinkommens eine internationale Unzuständigkeit daher nicht von Amts wegen a limine wahrnehmen, sondern hat dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, sich einzulassen (vgl Czernich-Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Art 18 Rz 2, Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano, 42, Lechner, AnwBl 1997, 220; Fucik, Zuständigkeit nach dem LGVÜ Rz 1996, 241, Czernich RZ 1997, 189 ff [190]). Eine abschließende Beurteilung, daß das angerufene Erstgericht auf jeden Fall international unzuständig ist, kann im vorliegenden Verfahrensstadium daher nicht getroffen werden. Dies auch dann, wenn sich wie im vorliegenden Fall allein aufgrund der Klagsangaben vorerst die Unzuständigkeit des angerufenen österreichischen Gerichtes ergäbe. Unter Heranziehung des § 36 IPRG wäre als charakteristische Leistung aus dem vorliegenden Vertrag die Bereitstellung eines Zimmerkontingentes anzusehen. Dies wiederum ergäbe nach dem dann anzuwendenden österreichischen Recht für die zu erbringende Gegenleistung, nämlich für die Entgeltzahlungen des deutschen Reiseveranstalters einen deutschen Erfüllungsort, weil letzterer von seinem Geschäftssitz aus das Entgelt zu übersenden hat. Anstelle der Vertragshauptleistung tritt in Anknüpfung daran bei einer Leistungsstörung wegen Nicht- oder Schlechterfüllung die im vorliegenden Fall geltend gemachte Schadenersatzverpflichtung. Der Kritik Tiefenthalers an der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl ÖJZ 1998, 544 ff, LGVÜ, Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches"?) kommt für den vorliegenden Fall keine Bedeutung zu (vgl Czernich-Tiefenthaler aaO Art 5 Rz 12 mwN sowie Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 Art 5 RN 14 mwN). Das angerufene Gericht hat daher die Klage selbst dann zuzustellen, wenn es unzuständig ist. Diese Divergenz zwischen der JN und dem LGVÜ führt im ordentlichen Verfahren nur dazu, daß das unzuständige Gericht seine Zuständigkeit vom Verhalten des Beklagten abhängig machen muß. Möchte dieser sich nicht in das Verfahren vor dem unzuständigen Gericht einlassen, so hat das Gericht auch nach Säumnis des Beklagten und nach Überprüfung der eigenen Zuständigkeit die Klage mit Beschluß zurückzuweisen, wenn es der Auffassung ist, daß die internationale Zuständigkeit nicht vorliegt (vgl Czernich RZ 1997, 189). Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher allein aus diesem Grund aufzuheben.Zufolge Artikel 16, des BGBl römisch drei 1998/167 ist das EuGVÜ nur auf ab 1. 12. 1998 einlangende Klagen anzuwenden. Für die vorliegende Klage gelten daher die Vorschriften des LGVÜ in der Fassung BGBl 1996/446. Deutschland und Österreich sind Vertragsstaaten des letztzitierten Übereinkommens vergleiche Czernich-Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel vor Artikel eins, Rz 18). Nach Artikel 18, leg cit (Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Einlassung des Beklagten) wird das angerufene Gericht eines Vertragsstaates, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Beklagte sich nur einläßt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Artikel 16, zuständig wäre. Artikel 18, beruht auf der Vorstellung, daß der Beklagte sich mit der Anrufung eines anderen als des nach dem Übereinkommen zuständigen Gerichtes stillschweigend einverstanden erklärt, wenn er sich rügelos auf das Verfahren vor dem vom Kläger angerufenen Gericht einläßt (EuGHSlg 1985, 787, 798). Das angerufene Gericht darf im Anwendungsbereich des Übereinkommens eine internationale Unzuständigkeit daher nicht von Amts wegen a limine wahrnehmen, sondern hat dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, sich einzulassen vergleiche Czernich-Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Artikel 18, Rz 2, Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano, 42, Lechner, AnwBl 1997, 220; Fucik, Zuständigkeit nach dem LGVÜ Rz 1996, 241, Czernich RZ 1997, 189 ff [190]). Eine abschließende Beurteilung, daß das angerufene Erstgericht auf jeden Fall international unzuständig ist, kann im vorliegenden Verfahrensstadium daher nicht getroffen werden. Dies auch dann, wenn sich wie im vorliegenden Fall allein aufgrund der Klagsangaben vorerst die Unzuständigkeit des angerufenen österreichischen Gerichtes ergäbe. Unter Heranziehung des Paragraph 36, IPRG wäre als charakteristische Leistung aus dem vorliegenden Vertrag die Bereitstellung eines Zimmerkontingentes anzusehen. Dies wiederum ergäbe nach dem dann anzuwendenden österreichischen Recht für die zu erbringende Gegenleistung, nämlich für die Entgeltzahlungen des deutschen Reiseveranstalters einen deutschen Erfüllungsort, weil letzterer von seinem Geschäftssitz aus das Entgelt zu übersenden hat. Anstelle der Vertragshauptleistung tritt in Anknüpfung daran bei einer Leistungsstörung wegen Nicht- oder Schlechterfüllung die im vorliegenden Fall geltend gemachte Schadenersatzverpflichtung. Der Kritik Tiefenthalers an der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vergleiche ÖJZ 1998, 544 ff, LGVÜ, Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches"?) kommt für den vorliegenden Fall keine Bedeutung zu vergleiche Czernich-Tiefenthaler aaO Artikel 5, Rz 12 mwN sowie Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 Artikel 5, RN 14 mwN). Das angerufene Gericht hat daher die Klage selbst dann zuzustellen, wenn es unzuständig ist. Diese Divergenz zwischen der JN und dem LGVÜ führt im ordentlichen Verfahren nur dazu, daß das unzuständige Gericht seine Zuständigkeit vom Verhalten des Beklagten abhängig machen muß. Möchte dieser sich nicht in das Verfahren vor dem unzuständigen Gericht einlassen, so hat das Gericht auch nach Säumnis des Beklagten und nach Überprüfung der eigenen Zuständigkeit die Klage mit Beschluß zurückzuweisen, wenn es der Auffassung ist, daß die internationale Zuständigkeit nicht vorliegt vergleiche Czernich RZ 1997, 189). Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher allein aus diesem Grund aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.