Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Bernard als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kisser, Dr. Sabaditsch und Dr. Turba sowie den Rat des Oberlandesgerichtes Dr. Lassmann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefine M*****, vertreten durch Dr. Alexander Koch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ermelinde G*****, vertreten durch Dr. Reginald Spitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 31. Oktober 1956, AZ 41 R 395/56, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28. Februar 1956, GZ 41 C 107/56-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 355,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte erwirkte im Kündigungsprozess 41 C 643/54 gegen die Klägerin und gegen Beno F***** am 16. 7. 1955 ein Urteil, womit die Kündigung des Untervermietvertrages für wirksam erklärt wurde. Die Berufung der Klägerin wurde im Hinblick auf einen nach der Urteilsverkündung abgegebenen Rechtsmittelverzicht als unzulässig zurückgewiesen. In der Folge wurde der Beklagten die zwangsweise Räumung bewilligt und der Termin hiefür schließlich auf den 24. 2. 1956 anberaumt. Am 18. 2. 1956 brachte die Klägerin die vorliegende Klage ein, in der sie das Begehren stellte, die Räumungsexekution für unzulässig zu erklären und einzustellen. Zur Begründung brachte sie vor, das in 41 C 643/54 ergangene Urteil sei darauf gestützt gewesen, dass sie zu einem bestimmten Zeitpunkt ausziehe, einen Punkteschein erhalte und dass S 2.500,-- bezahlt werden. Hinsichtlich dieses Vergleiches hätten sich Änderungen ergeben; infolge Abschaffung des Wohnungsanforderungsgesetzes sei eine Zuweisung bis 15. 4. 1956 unmöglich geworden; zum vereinbarten Zeitpunkt sei der Beklagtenvertreter nicht im Besitz des erforderlichen Geldbetrages gewesen; ein Hausherrenvorschlag sei um den vereinbarten Betrag nicht mehr erhältlich, die Klägerin sei daher von der Vereinbarung zurückgetreten und die Beklagte habe nicht mehr das Recht, vom Urteile Gebrauch zu machen.

Da die Beklagte zur Tagsatzung am 28. 2. 1956 nicht erschien, erließ der Erstrichter ein Versäumungsurteil im Sinn des Klagebegehrens. Mittlerweile war aber am 24. 2. 1956 die Delogierung durchgeführt worden.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab; das Klagsvorbringen sei nicht schlüssig; überdies sei das Exekutionverfahren infolge der Delogierung bereits am 24. 2. 1956 beendet worden, weshalb das Klagebegehren am 28. 2. 1956 nicht mehr berechtigt gewesen sei; die Klägerin habe verabsäumt, ihr Begehren auf Kostenersatz einzuschränken.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus dem Revisionsgrunde des § 503 Z 4 ZPO mit dem Antrage, die Entscheidung der ersten Instanz wieder herzustellen.Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus dem Revisionsgrunde des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO mit dem Antrage, die Entscheidung der ersten Instanz wieder herzustellen.

Der Revision kommt keine Berechtigung zu. Eine Klage nach § 35 EO kann nur solange anhängig gemacht werden, als die Exekution im Zuge ist. Wird die Exekution vor Schluss der Verhandlung eingestellt oder auf andere Weise beendet, ist diese Voraussetzung der Klageführung weggefallen (E vom 9. 3. 1937, SZ XIX/196, E vom 13. 1. 1954, 2 Ob 631/53, E vom 11. 4. 1956, 1 Ob 194/56 ua, Neumann-Lichtblau, S 163, Pollak, S 891). Die Ansicht der Revisionswerberin, die Exekution sei solange nicht beendet, als nicht die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug bestimmt wurden, ist unrichtig, wie sich aus der Vorschrift des § 74 Abs 2 EO ergibt. Unstichhältig ist auch das Argument der Revision, wenn schon der Zweck der Oppositionsklage durch Abweisung des Aufschiebungsantrages vereitelt werden könne, so bleibe doch der Anspruch auf Unzulässigerklärung der Exekution auf jeden Fall bestehen; es hätte zwischen dem Begehren auf Exekutionseinstellung und dem auf Feststellung unterschieden werden müssen. Ein Feststellungsbegehren, der Anspruch der Beklagten aus dem Urteil im Kündigungsprozess sei erloschen, das die Revisionswerberin offenbar meint, ist formell gar nicht gestellt worden. Aber selbst wenn man die Ansicht vertreten wollte, es sei vom Begehren zu 41 C 643/54 die Exekutionsführung für unzulässig zu erklären, mitumfasst worden, ist für den Standpunkt der Klägerin nichts gewonnen, weil jeder Anhaltspunkt für ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, die ohne Bezugnahme auf eine konkrete Exekutionsführung getroffen werden müsste, fehlt (§ 228 ZPO).Der Revision kommt keine Berechtigung zu. Eine Klage nach Paragraph 35, EO kann nur solange anhängig gemacht werden, als die Exekution im Zuge ist. Wird die Exekution vor Schluss der Verhandlung eingestellt oder auf andere Weise beendet, ist diese Voraussetzung der Klageführung weggefallen (E vom 9. 3. 1937, SZ XIX/196, E vom 13. 1. 1954, 2 Ob 631/53, E vom 11. 4. 1956, 1 Ob 194/56 ua, Neumann-Lichtblau, S 163, Pollak, S 891). Die Ansicht der Revisionswerberin, die Exekution sei solange nicht beendet, als nicht die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug bestimmt wurden, ist unrichtig, wie sich aus der Vorschrift des Paragraph 74, Absatz 2, EO ergibt. Unstichhältig ist auch das Argument der Revision, wenn schon der Zweck der Oppositionsklage durch Abweisung des Aufschiebungsantrages vereitelt werden könne, so bleibe doch der Anspruch auf Unzulässigerklärung der Exekution auf jeden Fall bestehen; es hätte zwischen dem Begehren auf Exekutionseinstellung und dem auf Feststellung unterschieden werden müssen. Ein Feststellungsbegehren, der Anspruch der Beklagten aus dem Urteil im Kündigungsprozess sei erloschen, das die Revisionswerberin offenbar meint, ist formell gar nicht gestellt worden. Aber selbst wenn man die Ansicht vertreten wollte, es sei vom Begehren zu 41 C 643/54 die Exekutionsführung für unzulässig zu erklären, mitumfasst worden, ist für den Standpunkt der Klägerin nichts gewonnen, weil jeder Anhaltspunkt für ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, die ohne Bezugnahme auf eine konkrete Exekutionsführung getroffen werden müsste, fehlt (Paragraph 228, ZPO).

Unter solchen Umständen war auf die Frage, ob die Klagsbehauptungen schlüssig sind, nicht einzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.