Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Friedrich S***, Rechtsanwalt, Klagenfurt, Alter Platz 30, als Masseverwalter im Konkurs der M*** P***, Bekleidungs-GesmbH, Klagenfurt, Pfarrplatz 5, wider die beklagte Partei I*** U*** UND S*** Aktiengesellschaft, Wien 1.,

Tegetthoffstraße 7, vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 317.126,37 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 7. Oktober 1987, GZ 2 R 185/87-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 17. Juni 1987, GZ 24 Cg 53/87-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 10.766,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 978,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Gemeinschuldnerin hatte für ihr Bekleidungsgeschäft (Boutique) mit der beklagten Partei eine Einbruchdiebstahlversicherung abgeschlossen, der die Allgemeinen Einbruchdiebstahlversicherungs-Bedingungen (AEB, Fassung 1972) und die Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS, Fassung 1971) zugrunde lagen. Nach Art. 12 Abs. 1 der ABS ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung unter anderem dann frei, wenn der Versicherungsnehmer oder eine der in leitender Stellung für die Betriebsführung verantwortlichen Personen den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Die Boutique der Gemeinschuldnerin bestand aus einem im Parterre gelegenen Verkaufsraum und aus einem Kellerraum, in dem Waren gelagert wurden. Neben dem straßenseitig gelegenen eigentlichen Geschäftseingang war ein über den Hauseingang (Haustor) und die Kellerstiege erreichbarer weiterer Zugang zum Kellerraum vorhanden. In das Geschäftslokal wurde in der Nacht vom 28. auf den 29. Jänner 1986, vom 6. auf den 7. Februar 1986 und vom 15. auf den 16. März 1986 eingebrochen. Der Täter gelangte jeweils durch Hochheben der straßenseitigen Eingangstür in das Geschäftslokal. Ein weiterer Einbruch erfolgte in der Nacht vom 15. auf den 16. April 1986. Hiebei gelangte der Täter mit einem Duplikatschlüssel der Kellereingangstür, den er beim vorangegangenen Einbruch mitgenommen hatte, in das Geschäft. Für den zuletzt genannten Einbruchdiebstahl begehrt der Kläger die Versicherungsleistung.Die Gemeinschuldnerin hatte für ihr Bekleidungsgeschäft (Boutique) mit der beklagten Partei eine Einbruchdiebstahlversicherung abgeschlossen, der die Allgemeinen Einbruchdiebstahlversicherungs-Bedingungen (AEB, Fassung 1972) und die Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS, Fassung 1971) zugrunde lagen. Nach Artikel 12, Absatz eins, der ABS ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung unter anderem dann frei, wenn der Versicherungsnehmer oder eine der in leitender Stellung für die Betriebsführung verantwortlichen Personen den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Die Boutique der Gemeinschuldnerin bestand aus einem im Parterre gelegenen Verkaufsraum und aus einem Kellerraum, in dem Waren gelagert wurden. Neben dem straßenseitig gelegenen eigentlichen Geschäftseingang war ein über den Hauseingang (Haustor) und die Kellerstiege erreichbarer weiterer Zugang zum Kellerraum vorhanden. In das Geschäftslokal wurde in der Nacht vom 28. auf den 29. Jänner 1986, vom 6. auf den 7. Februar 1986 und vom 15. auf den 16. März 1986 eingebrochen. Der Täter gelangte jeweils durch Hochheben der straßenseitigen Eingangstür in das Geschäftslokal. Ein weiterer Einbruch erfolgte in der Nacht vom 15. auf den 16. April 1986. Hiebei gelangte der Täter mit einem Duplikatschlüssel der Kellereingangstür, den er beim vorangegangenen Einbruch mitgenommen hatte, in das Geschäft. Für den zuletzt genannten Einbruchdiebstahl begehrt der Kläger die Versicherungsleistung.

Die beklagte Partei beruft sich unter anderem auf Leistungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 der ABS.Die beklagte Partei beruft sich unter anderem auf Leistungsfreiheit nach Artikel 12, Absatz eins, der ABS.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil, daß das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht besteht. Nach seinen Feststellungen besaßen sämtliche Mieter und die Inhaber der Büroräume einen Haustorschlüssel, nicht jedoch auch die Inhaber der im Parterre gelegenen Geschäftsräume. Nach der Hausordnung war das Haustor von 19 bis 7 Uhr versperrt zu halten. In dieser Zeit war zu dem in Betracht kommenden Zeitraum "soweit feststellbar" das Haustor auch tatsächlich versperrt. Zur Eingangstür und zur Kellertür der Boutique hatten Gernot S***, der geschäftsführende Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, und Barbara K***, eine weitere Gesellschafterin, die auch als Verkäuferin angestellt war, einen Schlüssel. Ein weiterer Schlüssel befand sich in einem Tresor im Büroraum. In der zweiten Märzwoche 1986 fuhr Barbara K*** auf Urlaub. Um den Schlüssel zum Kellerraum nicht zu verlieren, ließ sie ihn stecken, nachdem sie die Kellertür zugesperrt hatte. Nach dem Einbruch in der Nacht vom 15. auf den 16. März 1986 sicherte Gernot S*** die Geschäftseingangstür durch ein zusätzliches Schloß mit Stahlkette ab, sodaß ein Hochheben der Eingangstür nicht mehr möglich war. Als Barbara K*** vom Urlaub zurückkehrte, setzte sie Gernot S*** davon in Kenntnis und teilte ihr mit, daß man nunmehr nur durch den Keller in das Lokal gelangen könne und dann von innen die Eingangstür aufsperren müsse. Er gab Barbara K*** auch einen Schlüssel zur Kellertür. Er dachte nicht daran, daß sie einen solchen bereits erhalten hatte. Erst einige Tage nach dem letzten Einbruch teilte Barbara K*** dem Gernot S*** mit, daß ihr ein Schlüssel fehle. Einige Tage vor diesem Einbruch hatte sie dies schon Iris P***, dem im Geschäft tätigen Lehrmädchen, mitgeteilt. Beim ersten Einbruch wurden ein Bargeldbetrag von S 1.040,-- und Kleiderstücke im Wert von ca. S 25.600,-- gestohlen, beim zweiten Einbruch ein Bargeldbetrag von S 3.000,-- und Waren im Wert von ca. S 63.000,--. Beim letzten Einbruch wurden ein Bargeldbetrag von S 2.000,-- und Bekleidungsstücke gestohlen. Am Montag nach dem letzten Einbruch rief Gernot S*** bei der beklagten Partei an, erreichte jedoch nicht den zuständigen Referenten. Er sprach mit dem ihm bekannten Günther S*** und teilte diesem den Einbruch mit. Günther S*** setzte davon den zuständigen Referenten der beklagten Partei N. Z*** in Kenntnis. Noch im Verlaufe der Woche suchte Gernot S*** den N. Z*** auf, um mündlich die Schadensmeldung zu erstatten. Es war dabei, ohne Nennung von konkreten Ziffern, von einem größeren Schaden die Rede. N. Z*** erklärte sinngemäß, daß ein deckungspflichtiger Schaden vorliege. Am 24. Juni 1986 richtete die beklagte Partei an die Gemeinschuldnerin

ein Schreiben mit folgendem Inhalt: "...... es liegt uns nun das Behördenprotokoll zum Einbruch ...... vor und bestätigen wir unsere

Eintrittspflicht dem Grunde nach. Laut Protokoll wurden drei Herrenblousons gestohlen und bitten wir Sie, uns die Nettopreise bekanntzugeben. Für das gestohlene Bargeld können wir keinen Ersatz leisten, da Bargeld nicht mitversichert ist".

Unmittelbar nach dem letzten Einbruch hatte Gernot S*** von Barbara K*** und Iris P*** Inventur machen lassen. Er teilte dann dem Günther S*** mit, daß der Schaden zwischen S 300.000,-- und S 400.000,-- sein werde. Dieser Schaden kam selbst Gernot S*** sehr hoch vor. Er schloß nicht aus, daß Fehlerquellen vorhanden sind und vereinbarte deshalb mit Günther S***, daß die Halbjahresinventur abgewartet werden soll. Günther S*** informierte davon N. Z***. Die endgültige Schadensberechnung wurde durch den Steuerberater der Gemeinschuldnerin gemacht und der beklagten Partei im Juli 1986 übermittelt. Damals erfuhr die beklagte Partei erstmals, daß der Schaden S 317.126,37 ausmacht. Mit Schreiben vom 14. Juli 1986 widerrief die beklagte Partei ihre Deckungszusage.

Das Erstgericht verneinte das Vorliegen grober Fahrlässigkeit. Die Eingangstür sei durch ein zusätzliches Schloß abgesichert gewesen, sodaß man nur mehr über den Hauseingang durch die Kellertür in das Geschäft habe gelangen können. Der Hauseingang sei außerhalb der Geschäftszeiten abgesperrt gewesen. Es sei daher völlig unvorhersehbar gewesen, daß ein Person mit dem in Verlust geratenen Schlüssel in das Geschäft eindringen könne.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab. Ein wirksames Anerkenntnis liege nicht vor. Die Deckungszusage der beklagten Partei laut Schreiben vom 24. Juni 1986 sei unter anderen Voraussetzungen über die Schadenshöhe abgegeben worden, als sie dann später von der Versicherungsnehmerin behauptet worden seien. Aus diesem Schreiben habe die Versicherungsnehmerin nur die Bereitschaft der beklagten Partei ableiten können, den damals begehrten Schaden zu liquidieren. Die beklagte Partei habe diese Bereitschaft zulässigerweise widerrufen. Die Versicherungsnehmerin habe dies auch widerspruchslos zur Kenntnis genommen.

Zur behaupteten Leistungsfreiheit vertrat das Berufungsgericht die Rechtsansicht, daß der Schaden durch eine in leitender Stellung für den Betrieb verantwortliche Person grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Obwohl dem Geschäftsführer Gernot S*** sowie der Gesellschafterin und Angestellten Barbara K*** die Umstände, die zu den beiden ersten Einbrüchen geführt hätten, bekannt gewesen seien, sei nach dem zweiten Einbruch die Eingangstür nicht besser gesichert worden. Hiezu komme, daß Barbara K*** vor ihrem Urlaubsantritt ihren Kellerschlüssel habe stecken lassen. Bei einem Einbruch müsse auch damit gerechnet werden, daß der Täter zurückgelassene Schlüssel an sich nehme, um allfällige weitere Diebstähle leichter ausführen zu können. Der vierte Einbruchdiebstahl sei durch das Verhalten des Geschäftsführers und der Gesellschafterin Barbara K*** wesentlich erleichtert und damit grob fahrlässig herbeigeführt worden. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und auch die Gesellschafterin Barbara K*** seien als verantwortliche Personen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 ABS anzusehen.Zur behaupteten Leistungsfreiheit vertrat das Berufungsgericht die Rechtsansicht, daß der Schaden durch eine in leitender Stellung für den Betrieb verantwortliche Person grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Obwohl dem Geschäftsführer Gernot S*** sowie der Gesellschafterin und Angestellten Barbara K*** die Umstände, die zu den beiden ersten Einbrüchen geführt hätten, bekannt gewesen seien, sei nach dem zweiten Einbruch die Eingangstür nicht besser gesichert worden. Hiezu komme, daß Barbara K*** vor ihrem Urlaubsantritt ihren Kellerschlüssel habe stecken lassen. Bei einem Einbruch müsse auch damit gerechnet werden, daß der Täter zurückgelassene Schlüssel an sich nehme, um allfällige weitere Diebstähle leichter ausführen zu können. Der vierte Einbruchdiebstahl sei durch das Verhalten des Geschäftsführers und der Gesellschafterin Barbara K*** wesentlich erleichtert und damit grob fahrlässig herbeigeführt worden. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und auch die Gesellschafterin Barbara K*** seien als verantwortliche Personen im Sinne des Artikel 12, Absatz eins, ABS anzusehen.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Der geltend gemachte Verfahrensmangel und die behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung ist das konstitutive Anerkenntnis ein Feststellungsvertrag, der dadurch zustandekommt, daß der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, daß er das Recht zugibt. Es setzt die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Das Anerkenntnis ruft somit das anerkannte Rechtsverhältnis auch für den Fall, daß es nicht bestanden haben sollte, hervor und hat somit rechtsgestaltende Wirkung. Ob ein konstitutives Anerkenntis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln (SZ 51/176 mwN). Eine zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bestehende Unsicherheit der Sach- und Rechtslage im Sinne dieser Darlegungen, für deren Beseitigung das Schreiben der beklagten Partei vom 24. Juni 1986 zweckdienlich hätte sein können, wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Der objektive Erklärungswert dieses Schreibens geht aber darüber nicht hinaus, die näher bezeichneten, gestohlenen Sachen der Versicherungsnehmerin auf Basis der Nettopreise zu ersetzen. Nach seinem Inhalt ist dieses Schreiben demnach ein bloßes Regulierungsanbot des Versicherers. Ein solches gilt im Zweifel nicht als konstitutives Anerkenntnis (RZ 1984/82). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses verneint. Dem Berufungsgericht ist aber auch in der Qualifikation des Verhaltens des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin als grob fahrlässig zu folgen. Grobe Fahrlässigkeit ist im Bereich des Versicherungsvertragsrechts dann gegeben, wenn schon einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen, wenn jedenfalls völlige Gleichgültigkeit gegen das vorliegt, was offenbar unter den gegebenen Umständen hätte geschehen müssen (SZ 56/166 mwN; vgl. auch Bruck-Möller, VVG8 II 551). Auch einzelne, für sich genommen nicht grob fahrlässige Fehlhandlungen können in ihrer Gesamtheit den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen (VersR 1980, 884; Prölss-Martin VVG23 367). In die Boutique der Gemeinschuldnerin war bereits am 29. Jänner und 7. Februar 1986 eingebrochen worden, wobei der oder die Täter durch Hochheben der Eingangstür in das Geschäftslokal gelangen konnten. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß bei Einbrüchen in Geschäftsräume auch damit gerechnet werden muß, daß die Täter Schlüssel zu den in den Räumen befindlichen Behältnissen suchen, aber auch leicht zugängliche Schlüssel zu den vorhandenen Türen an sich nehmen. Die Wiederholung des Einbruches in kurzer Zeit hätte für den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nicht nur Anlaß sein müssen, Vorkehrungen gegen das Hochheben der Eingangstür zu treffen, sondern auch dafür, das Vorhandensein der Schlüssel zu allen Türen, durch die man von außen in das Geschäftslokal gelangen konnte, zu kontrollieren und die Inhaber solcher Schlüssel anzuweisen, die Schlüssel nicht im Geschäftsraum leicht zugänglich zurückzulassen, sondern sorgfältig zu verwahren. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin hat erst nach einem weiteren Einbruch lediglich die Eingangstür gegen ein Hochheben abgesichert, in Ansehung der Schlüssel zur Kellertür aber keinerlei Vorkehrungen getroffen, sondern sich völlig sorglos verhalten. Diese Gleichgültigkeit kann nicht dadurch entschuldigt werden, daß man zur Kellertür erst über das regelmäßig nach Geschäftsschluß abgeschlossene Haustor gelangen konnte. Der Geschäftsführer konnte sich nicht darauf verlassen, daß das Haustor auch tatsächlich immer abgeschlossen ist und mußte überdies in seine Überlegungen einbeziehen, daß der oder die Täter über einen Haustorschlüssel verfügen. Daß der Versicherungsfall, insbesondere in der Sachversicherung, auch durch Unterlassung herbeigeführt werden kann (Bruck-Möller aaO 534) und daß dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin jedenfalls die Qualifikation einer Person im Sinne des Art. 12 Abs. 1 ABS zukam, wird von der Revision ohnedies nicht in Zweifel gezogen.Der geltend gemachte Verfahrensmangel und die behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung ist das konstitutive Anerkenntnis ein Feststellungsvertrag, der dadurch zustandekommt, daß der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, daß er das Recht zugibt. Es setzt die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Das Anerkenntnis ruft somit das anerkannte Rechtsverhältnis auch für den Fall, daß es nicht bestanden haben sollte, hervor und hat somit rechtsgestaltende Wirkung. Ob ein konstitutives Anerkenntis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln (SZ 51/176 mwN). Eine zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bestehende Unsicherheit der Sach- und Rechtslage im Sinne dieser Darlegungen, für deren Beseitigung das Schreiben der beklagten Partei vom 24. Juni 1986 zweckdienlich hätte sein können, wurde im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Der objektive Erklärungswert dieses Schreibens geht aber darüber nicht hinaus, die näher bezeichneten, gestohlenen Sachen der Versicherungsnehmerin auf Basis der Nettopreise zu ersetzen. Nach seinem Inhalt ist dieses Schreiben demnach ein bloßes Regulierungsanbot des Versicherers. Ein solches gilt im Zweifel nicht als konstitutives Anerkenntnis (RZ 1984/82). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses verneint. Dem Berufungsgericht ist aber auch in der Qualifikation des Verhaltens des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin als grob fahrlässig zu folgen. Grobe Fahrlässigkeit ist im Bereich des Versicherungsvertragsrechts dann gegeben, wenn schon einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen, wenn jedenfalls völlige Gleichgültigkeit gegen das vorliegt, was offenbar unter den gegebenen Umständen hätte geschehen müssen (SZ 56/166 mwN; vergleiche auch Bruck-Möller, VVG8 römisch zwei 551). Auch einzelne, für sich genommen nicht grob fahrlässige Fehlhandlungen können in ihrer Gesamtheit den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen (VersR 1980, 884; Prölss-Martin VVG23 367). In die Boutique der Gemeinschuldnerin war bereits am 29. Jänner und 7. Februar 1986 eingebrochen worden, wobei der oder die Täter durch Hochheben der Eingangstür in das Geschäftslokal gelangen konnten. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß bei Einbrüchen in Geschäftsräume auch damit gerechnet werden muß, daß die Täter Schlüssel zu den in den Räumen befindlichen Behältnissen suchen, aber auch leicht zugängliche Schlüssel zu den vorhandenen Türen an sich nehmen. Die Wiederholung des Einbruches in kurzer Zeit hätte für den Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nicht nur Anlaß sein müssen, Vorkehrungen gegen das Hochheben der Eingangstür zu treffen, sondern auch dafür, das Vorhandensein der Schlüssel zu allen Türen, durch die man von außen in das Geschäftslokal gelangen konnte, zu kontrollieren und die Inhaber solcher Schlüssel anzuweisen, die Schlüssel nicht im Geschäftsraum leicht zugänglich zurückzulassen, sondern sorgfältig zu verwahren. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin hat erst nach einem weiteren Einbruch lediglich die Eingangstür gegen ein Hochheben abgesichert, in Ansehung der Schlüssel zur Kellertür aber keinerlei Vorkehrungen getroffen, sondern sich völlig sorglos verhalten. Diese Gleichgültigkeit kann nicht dadurch entschuldigt werden, daß man zur Kellertür erst über das regelmäßig nach Geschäftsschluß abgeschlossene Haustor gelangen konnte. Der Geschäftsführer konnte sich nicht darauf verlassen, daß das Haustor auch tatsächlich immer abgeschlossen ist und mußte überdies in seine Überlegungen einbeziehen, daß der oder die Täter über einen Haustorschlüssel verfügen. Daß der Versicherungsfall, insbesondere in der Sachversicherung, auch durch Unterlassung herbeigeführt werden kann (Bruck-Möller aaO 534) und daß dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin jedenfalls die Qualifikation einer Person im Sinne des Artikel 12, Absatz eins, ABS zukam, wird von der Revision ohnedies nicht in Zweifel gezogen.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.