Begründung:
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, beim Handelsregister des Handelsgerichtes Wien zu HRB 8322 in beglaubigter Form zu unterfertigen, daß die Funktionsdauer des Klägers als Vorstand der Beklagten abgelaufen und der Kläger nicht mehr wiederbestellt worden sei, weshalb die Eintragung beantragt werde: „Dipl kfm. P* ist nicht mehr Vorstand“. Nach dem Klagsvorbringen sei der Kläger im Jahre 1962 zum alleinigen Vorstand der Beklagten bestellt worden, doch sei nach Ablauf der fünfjährigen Funktionsperiode keine neuerliche Bestellung erfolgt. Anläßlich einer Sitzung des Aufsichtsrates vom 18. Juli 1975 sei der Kläger für seine Tätigkeit als Vorstand entlastet und J* zum Vorstand bestellt worden. Trotz wiederholter Aufforderung habe es die Beklagte bisher unterlassen, den Kläger im Handelsregister als Vorstand löschen zu lassen. Der Kläger habe in der Sitzung des Aufsichtsrates vom 18. Juli 1975 seine Befugnisse zurückgelegt, was der Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen habe.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, die Funktion des Klägers sei von ihm auch nach Ablauf der Funktionsperiode ausgeübt worden. Für den Kläger sei wohl vom Aufsichtsrat J* zum Vorstand bestellt worden, doch habe letzterer die Annahme dieser Funktion abgelehnt. Der Aufsichtsrat, der angeblich die Funktionsrücklegung des Klägers angenommen habe, sei amtswegig mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 23. Juni 1975 bestellt worden. Diese Bestellung sei jedoch rechtswidrig erfolgt, weshalb die vom Aufsichtsrat gesetzten Maßnahmen unwirksam seien. Im übrigen sei über den Antrag des Klägers im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden.
Das Erstgericht verwarf die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der sachlichen Unzuständigkeit und gab dem Klagebegehren statt. Es ging hiebei von folgenden Feststellungen aus:
Der Kläger ist sei 3. April 1962 als alleiniger Vorstand der Beklagten eingetragen. Eine Antragstellung auf Löschung dieser Eintragung im Register ist bisher nicht erfolgt.
Nach der Satzung der Beklagten besteht deren Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern. Der Vorstand wird vom Aufsichtsrat bestellt.
Mit Eingabe vom 20. Juni 1975 teilte der Kläger, als einziges Vorstandsmitglied der Beklagten, dem Handelsgericht mit, daß zwei der bestellten Aufsichtsratmitglieder verstorben seien und das dritte erklärt habe, seine Funktion nicht mehr ausüben zu wollen. Er beantragte daher nach § 89 AktG die gerichtliche Bestellung dreier Aufsichtsratmitglieder, wobei er für diese Funktion Dr. H*, E* und L* vorschlug. Mit Beschluß vom 23. Juni 1975, 7 HRB 8322-164, nahm das Handelsgericht die Bestellung der drei vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder nach § 89 AktG vor und forderte gleichzeitig den Kläger auf, die Neuwahl des Vorstandes durch die nächste Hauptversammlung zu veranlassen und dem Registergericht mitzuteilen, daß die Voraussetzungen für die amtswegige Bestellung weggefallen seien, sowie das Belegblatt der Wiener Zeitung über die Veröffentlichung des Ausscheidens der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder und über die amtswegige Bestellung der neuen Mitglieder vorzulegen.Mit Eingabe vom 20. Juni 1975 teilte der Kläger, als einziges Vorstandsmitglied der Beklagten, dem Handelsgericht mit, daß zwei der bestellten Aufsichtsratmitglieder verstorben seien und das dritte erklärt habe, seine Funktion nicht mehr ausüben zu wollen. Er beantragte daher nach Paragraph 89, AktG die gerichtliche Bestellung dreier Aufsichtsratmitglieder, wobei er für diese Funktion Dr. H*, E* und L* vorschlug. Mit Beschluß vom 23. Juni 1975, 7 HRB 8322-164, nahm das Handelsgericht die Bestellung der drei vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder nach Paragraph 89, AktG vor und forderte gleichzeitig den Kläger auf, die Neuwahl des Vorstandes durch die nächste Hauptversammlung zu veranlassen und dem Registergericht mitzuteilen, daß die Voraussetzungen für die amtswegige Bestellung weggefallen seien, sowie das Belegblatt der Wiener Zeitung über die Veröffentlichung des Ausscheidens der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder und über die amtswegige Bestellung der neuen Mitglieder vorzulegen.
Mit Eingabe vom 1. September 1975 legte der Kläger dem Handelsgericht Wien das geforderte Belegexemplar über das Ausscheiden der früheren und die Bestellung der nunmehrigen Aufsichtsratmitglieder vor. Gleichzeitig legte er ein Protokoll über die Aufsichtsratsitzung vom 18. Juli 1975 vor. Tatsächlich hat der Kläger, wie sich aus dem Protokoll ergibt, in dieser Aufsichtsratsitzung gegenüber den neu bestellten Aufsichtsräten seinen Rücktritt als Vorstand erklärt, welche Erklärung der nunmehrige Aufsichtsrat zur Kenntnis nahm. Weiter hat dieser Aufsichtsrat J* zum neuen Vorstand bestellt. J* beantwortete allerdings die Aufforderung des Handelsgerichtes, eine entsprechende Registerbereinigung vorzunehmen, dahin, daß er mit seiner Bestellung zum Vorstand nicht einverstanden gewesen sei und diese auch nicht akzeptiere.
Rechtlich vertrat das Erstgericht den Standpunkt, für die vorliegende Klage sein sowohl der streitige Rechtsweg zulässig als auch das angerufene Gericht zuständig.
Das Aktiengesetz regle zwar in § 75 nur die Beendigung der Funktion des Vorstandes durch Abberufung durch den Aufsichtsrat, doch bestehe kein Zweifel, daß eine Zurücklegung des Mandates durch den Vorstand und die Annahme dieser Erklärung durch den Aufsichtsrat einen in gleicher Weise relevanten und rechtlich wirksamen Vorgang zur Beendigung der Vorstandsfunktion darstelle. Der Kläger sei daher mit 18. Juli 1975 aus seiner Funktion als Vorstand der Beklagten wirksam ausgeschieden, weshalb sein Begehren gerechtfertigt sei. Für die bloße Behauptung, die Bestellung des neuen Aufsichtsrates durch das Gericht sei ohne rechtliche Grundlage erfolgt, habe die Beklagte keinerlei konkrete Tatsachen angeführt. Es könne daher nur vom Registerakt ausgegangen werden, demzufolge eine rechtswirksame Bestellung angenommen werden müsse.Das Aktiengesetz regle zwar in Paragraph 75, nur die Beendigung der Funktion des Vorstandes durch Abberufung durch den Aufsichtsrat, doch bestehe kein Zweifel, daß eine Zurücklegung des Mandates durch den Vorstand und die Annahme dieser Erklärung durch den Aufsichtsrat einen in gleicher Weise relevanten und rechtlich wirksamen Vorgang zur Beendigung der Vorstandsfunktion darstelle. Der Kläger sei daher mit 18. Juli 1975 aus seiner Funktion als Vorstand der Beklagten wirksam ausgeschieden, weshalb sein Begehren gerechtfertigt sei. Für die bloße Behauptung, die Bestellung des neuen Aufsichtsrates durch das Gericht sei ohne rechtliche Grundlage erfolgt, habe die Beklagte keinerlei konkrete Tatsachen angeführt. Es könne daher nur vom Registerakt ausgegangen werden, demzufolge eine rechtswirksame Bestellung angenommen werden müsse.
Das Berufsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es übernahm zwar die erstrichterlichen Feststellungen und trat auch vollinhaltlich der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes in den wesentlichen Punkten bei, doch führte es aus, die Bestellung eines Aufsichtsrates durch das Gericht könne den bestellten Mitgliedern gegenüber nur durch Zustellung des Gerichtsbeschlusses an sie wirksam erfolgen. Aus dem Registerakt ergebe sich eine solche Zustellung nicht. Wäre dieser Beschluß den Aufsichtsratsmitgliedern nicht zugestellt worden, so wäre ihre Bestellung nicht wirksam erfolgt, weshalb sie auch die Rücktrittserklärung des Klägers nicht entgegennehmen hätten können. Diesfalls wäre das Ausscheiden des Klägers als Vorstand unwirksam. Das Erstgericht müsse daher prüfen, ob dieser Beschluss den bestellten Aufsichtsratsmitgliedern zugestellt wurde.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, sie aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Erstgerichtes aufzutragen. Hilfsweise beantragt der Kläger die Abänderung des angefochtenen Beschlusses in den Entscheidungsgründen dahin, daß dem Erstgericht aufgetragen werde, zu prüfen, ob und in welcher Form die Aufsichtsratsmitglieder von dem Bestellungsbeschluß Kenntnis erlangt haben.