Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomas H*****, vertreten durch Dr.Erich Aichinger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei I***** A*****, vertreten durch Dr.Herta Eva Schreiber, Rechtsanwältin in Wels, wegen S 108.000 sA (Rekursinteresse S 54.000 sA) infolge des als Revision gegen das Teilurteil bezeichneten, in Wahrheit jedoch nur einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß enthaltenden Rechtsmittels der klagenden Partei gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 25.November 1992, GZ 3 R 215/92-25, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 12.Juni 1992, GZ 5 Cg 31/91-18, teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Das als "Revision" bezeichnete, in Wahrheit nur einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß enthaltende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Der in der "Revisionsbeantwortung" der beklagten Partei enthaltene Kostenantrag wird abgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies die auf Zahlung einer Verkäufer- und Käuferprovision gerichtete Klage zur Gänze ab. Wohl sei die zwischen den Verkäufern und dem Beklagten abgeschlossene Punktation über einen Kaufvertrag gültig zustande gekommen, doch habe der Beklagte von Anfang an dargelegt, daß er die Kaufpreissumme nur durch einen Kredit aufbringen könne. Das - mangels des Erlangens eines Kredites - Nichtzustandekommen des Geschäfts habe der Beklagte daher nicht verschuldet, weshalb er die Provision auch nicht aus dem Titel des Schadenersatzes schulde. Der Beklagte habe nämlich nicht in der alleinigen Absicht gehandelt, den Kläger um seine Provision zu bringen. Ein vom Kläger veranlaßter Irrtum über den Inhalt der Punktation sei nicht erwiesen.

Das Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil das (abweisende) Ersturteil in Ansehung eines Betrages von S 54.000 sA und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Im übrigen, das ist in Ansehung eines Betrages von weiteren S 54.000 sA, hob es das angefochtene Urteil auf und verwies die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Aufhebungsbeschluß enthält nicht den Ausspruch, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Wohl sei am 24.9.1990 eine Punktation zwischen den Verkäufern und dem Beklagten zustandegekommen. Dagegen spreche auch nicht die Tatsache, daß darin Zahlungsmodus und Übergabezeitpunkt nicht geregelt sind. Daß sich die Vertragspartner über die letztgenannten Punkte eine vertragliche Regelung vorbehalten hätten, sei weder behauptet noch festgestellt worden. Die Punktation aber enthalte die essentiellen Teile eines Kaufvertrages. Auch stehe nicht fest, daß der Beklagte die Punktation nur unter der Bedingung abgeschlossen habe, daß ihm der Kaufpreis von einer Bank kreditiert werde. Auf Punkt 8 der Punktation, welcher allenfalls als Vertrag zugunsten des Klägers aufgefaßt werden könne, habe sich der Kläger nicht berufen. Diese Vereinbarung könne aber schon deshalb keine Grundlage für die Käuferprovision ergeben, weil nicht anzunehmen sei, daß der Kläger mit dem Beklagten eine solche Provision nur für den Fall der Nichteinhaltung der Punktation vereinbart habe. Der Kläger habe aber auch nicht behauptet, daß sich der Beklagte von vornherein zur Zahlung der Verkäufer- und Käuferprovision verpflichtet habe. Ob (in Ansehung der Käuferprovision) eine Provisionsvereinbarung schlüssig zustande gekommen sei, könne jedoch noch nicht eindeutig beurteilt werden. Der Beklagte habe zwar bei Eingehen der Vertragsgespräche noch keine Kenntnis davon gehabt, daß der Kläger Immobilienmakler ist. Ob ihm das aber bis zu seiner Unterschriftsleistung verborgen geblieben sei, sei nicht festgestellt worden. Es fehlten auch Feststellungen darüber, ob der Beklagte das Schriftstück wenigstens insoweit lesen konnte oder hätte lesen können. Die für eine schlüssige Provisionsvereinbarung erforderliche Kenntnis des Beklagten, die entgeltspflichtige Tätigkeit eines Immobilienmaklers in Anspruch zu nehmen, könne daher noch nicht angenommen werden. Von Bedeutung sei dafür aber auch, ob der Kläger aus dem Verhalten des Beklagten den Schluß gezogen habe, daß der Beklagte von den für einen Vermittlungsauftrag maßgebenden Umständen Kenntnis genommen habe. Selbst wenn der Vermittlungsauftrag schlüssig zustande gekommen wäre, sei der Anspruch auf die Käuferprovision noch nicht spruchreif, weil dann auch noch die vom Beklagten erhobene Einrede der Irrtumsanfechtung geprüft werden müsse. Der Beklagte habe sich zweifellos auch auf den Fall der Irrtumsanfechtung wegen rechtzeitiger Aufklärung des Irrtums berufen. Wieweit der Beklagte über die bindende Wirkung der Punktation geirrt habe, sei ebenfalls nicht festgestellt worden. Könne aber ein Vertrag mit Erfolg wegen Irrtums angefochten werden, dann falle auch seine Eignung, einen Provisionsanspruch des Vermittlers zu begründen, weg. Lediglich die einvernehmliche Stornierung des vermittelten Geschäfts durch die Vertragsparteien habe auf den bereits erworbenen Provisionsanspruch des Vermittlers keinen Einfluß mehr. Spruchreif im Sinne der Bestätigung des Ersturteiles sei der Anspruch jedoch in Ansehung der Verkäuferprovision. Mangels Vereinbarung könne dieser Teil des Anspruches nur auf Schadenersatz gegründet werden. Ob dafür schon jede grundlose Weigerung zum Vertragsabschluß ausreiche, oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder gar eine absichtliche Vereitelung des Provisionsanspruches im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB erforderlich seien, müsse hier nicht beurteilt werden, weil auf den Beklagten keine einzige dieser Voraussetzungen zutreffe. Berücksichtige man nämlich seinen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kreditaufnahme und den Umstand, daß der Beklagte auch keinen Kredit erlangt habe, dann könne von keiner solchen Absicht die Rede sein. Unterbleibe aber die Ausführung des vermittelten Geschäfts wegen der schlechten Bonität des Käufers, dann habe der Kläger seinen vertraglichen Provisionsanspruch gegenüber den Verkäufern verloren. Entgegen der ohne weiteres zum Schadenersatz verurteilenden Entscheidung ImmZ 1973, 7 fehle es dann an dem für einen Schadenersatzanspruch erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang.Das Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil das (abweisende) Ersturteil in Ansehung eines Betrages von S 54.000 sA und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Im übrigen, das ist in Ansehung eines Betrages von weiteren S 54.000 sA, hob es das angefochtene Urteil auf und verwies die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Aufhebungsbeschluß enthält nicht den Ausspruch, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Wohl sei am 24.9.1990 eine Punktation zwischen den Verkäufern und dem Beklagten zustandegekommen. Dagegen spreche auch nicht die Tatsache, daß darin Zahlungsmodus und Übergabezeitpunkt nicht geregelt sind. Daß sich die Vertragspartner über die letztgenannten Punkte eine vertragliche Regelung vorbehalten hätten, sei weder behauptet noch festgestellt worden. Die Punktation aber enthalte die essentiellen Teile eines Kaufvertrages. Auch stehe nicht fest, daß der Beklagte die Punktation nur unter der Bedingung abgeschlossen habe, daß ihm der Kaufpreis von einer Bank kreditiert werde. Auf Punkt 8 der Punktation, welcher allenfalls als Vertrag zugunsten des Klägers aufgefaßt werden könne, habe sich der Kläger nicht berufen. Diese Vereinbarung könne aber schon deshalb keine Grundlage für die Käuferprovision ergeben, weil nicht anzunehmen sei, daß der Kläger mit dem Beklagten eine solche Provision nur für den Fall der Nichteinhaltung der Punktation vereinbart habe. Der Kläger habe aber auch nicht behauptet, daß sich der Beklagte von vornherein zur Zahlung der Verkäufer- und Käuferprovision verpflichtet habe. Ob (in Ansehung der Käuferprovision) eine Provisionsvereinbarung schlüssig zustande gekommen sei, könne jedoch noch nicht eindeutig beurteilt werden. Der Beklagte habe zwar bei Eingehen der Vertragsgespräche noch keine Kenntnis davon gehabt, daß der Kläger Immobilienmakler ist. Ob ihm das aber bis zu seiner Unterschriftsleistung verborgen geblieben sei, sei nicht festgestellt worden. Es fehlten auch Feststellungen darüber, ob der Beklagte das Schriftstück wenigstens insoweit lesen konnte oder hätte lesen können. Die für eine schlüssige Provisionsvereinbarung erforderliche Kenntnis des Beklagten, die entgeltspflichtige Tätigkeit eines Immobilienmaklers in Anspruch zu nehmen, könne daher noch nicht angenommen werden. Von Bedeutung sei dafür aber auch, ob der Kläger aus dem Verhalten des Beklagten den Schluß gezogen habe, daß der Beklagte von den für einen Vermittlungsauftrag maßgebenden Umständen Kenntnis genommen habe. Selbst wenn der Vermittlungsauftrag schlüssig zustande gekommen wäre, sei der Anspruch auf die Käuferprovision noch nicht spruchreif, weil dann auch noch die vom Beklagten erhobene Einrede der Irrtumsanfechtung geprüft werden müsse. Der Beklagte habe sich zweifellos auch auf den Fall der Irrtumsanfechtung wegen rechtzeitiger Aufklärung des Irrtums berufen. Wieweit der Beklagte über die bindende Wirkung der Punktation geirrt habe, sei ebenfalls nicht festgestellt worden. Könne aber ein Vertrag mit Erfolg wegen Irrtums angefochten werden, dann falle auch seine Eignung, einen Provisionsanspruch des Vermittlers zu begründen, weg. Lediglich die einvernehmliche Stornierung des vermittelten Geschäfts durch die Vertragsparteien habe auf den bereits erworbenen Provisionsanspruch des Vermittlers keinen Einfluß mehr. Spruchreif im Sinne der Bestätigung des Ersturteiles sei der Anspruch jedoch in Ansehung der Verkäuferprovision. Mangels Vereinbarung könne dieser Teil des Anspruches nur auf Schadenersatz gegründet werden. Ob dafür schon jede grundlose Weigerung zum Vertragsabschluß ausreiche, oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder gar eine absichtliche Vereitelung des Provisionsanspruches im Sinne des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB erforderlich seien, müsse hier nicht beurteilt werden, weil auf den Beklagten keine einzige dieser Voraussetzungen zutreffe. Berücksichtige man nämlich seinen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kreditaufnahme und den Umstand, daß der Beklagte auch keinen Kredit erlangt habe, dann könne von keiner solchen Absicht die Rede sein. Unterbleibe aber die Ausführung des vermittelten Geschäfts wegen der schlechten Bonität des Käufers, dann habe der Kläger seinen vertraglichen Provisionsanspruch gegenüber den Verkäufern verloren. Entgegen der ohne weiteres zum Schadenersatz verurteilenden Entscheidung ImmZ 1973, 7 fehle es dann an dem für einen Schadenersatzanspruch erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang.

Namentlich gegen das "Teilurteil" richtet sich das Rechtsmittel des Klägers mit dem Antrag, "das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß der Beklagte ohne Verfahrenswiederholung zur Zahlung des weiteren Betrages von S 54.000 sA verurteilt werde".

Ungeachtet der Bezeichnung des Rechtsmittels als "Revision" und der Erklärung, daß dieses gegen das "Teilurteil" gerichtet sei, liegt hier in Wahrheit ein absolut unzulässiger Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß vor. Der Kläger wendet sich in seinem Rechtsmittel ausdrücklich nicht gegen die Entscheidung über den auf die Verkäuferprovision gegründeten Teil des Anspruchs, wenngleich er dabei von der nach der Aktenlage nicht begründeten Meinung ausgeht, daß ihm dieser Teil des Anspruches zuerkannt worden sei. In Wahrheit nämlich bestätigte das Berufungsgericht mit dem Teilurteil die Abweisung der Hälfte des eingeklagten Anspruchs samt weiterem Anhang, wobei die Entscheidung auch die - bereits wiedergegebenen - Ausführungen enthält, warum nach Meinung des Berufungsgerichtes die Verkäuferprovision nicht zusteht. In seinen Rechtsmittelausführungen legt der Kläger aber nur dar, aus welchen Gründen der Anspruch auf die Käuferprovision begründet sei, und daß es der vom Berufungsgericht dazu aufgetragenen Verfahrensergänzungen nicht bedürfe. Mit mehreren Hinweisen auf die Käuferprovision schränkte der Kläger den Gegenstand des Rechtsmittels auf den Schadenersatzanspruch in Ansehung der Käuferprovision ein. Aber auch mit den Ausführungen zum Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit, wozu der Kläger ausführt, daß er sich - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichtes - auf Punkt 8 der Punktation berufen habe, wonach bei deren Nichteinhaltung die nicht einhaltende Vertragspartei neben einem Reugeld auch die beiderseitige Vermittlungsprovision zu zahlen hat, beschränkte sich der Kläger auf den Anspruch in Ansehung der Käuferprovision, weil auch damit lediglich die im Aufhebungsbeschluß angeführten Ergänzungsaufträge des Berufungsgerichtes an das Erstgericht als unzutreffend bekämpft werden.

Ein Verbesserungsauftrag gemäß § 84 Abs 1 und 2 ZPO war hier nicht möglich, weil dadurch das Vorbringen nicht so geändert werden darf, daß dadurch in die bereits eingetretene Rechtskraft eingegriffen würde (§ 84 Abs 3 zweiter Satz ZPO). Da aber der Anfechtungsumfang dem Rechtsmittelschriftsatz der Klägerin ohne weiteres zu entnehmen war, greift auch nicht die Vermutung ein, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes zur Gänze (also auch hinsichtlich des Teilurteiles) angefochten wurde (§ 84 Abs 3 letzter Satz ZPO).Ein Verbesserungsauftrag gemäß Paragraph 84, Absatz eins und 2 ZPO war hier nicht möglich, weil dadurch das Vorbringen nicht so geändert werden darf, daß dadurch in die bereits eingetretene Rechtskraft eingegriffen würde (Paragraph 84, Absatz 3, zweiter Satz ZPO). Da aber der Anfechtungsumfang dem Rechtsmittelschriftsatz der Klägerin ohne weiteres zu entnehmen war, greift auch nicht die Vermutung ein, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes zur Gänze (also auch hinsichtlich des Teilurteiles) angefochten wurde (Paragraph 84, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist der Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß nur zulässig, wenn dabei ausgesprochen wird, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Das Berufungsgericht darf die Zulässigkeit des Rekurses nach dieser Gesetzesstelle nur aussprechen, wenn es die Voraussetzungen für gegeben erachtet, unter denen nach § 502 ZPO die Revision zulässig ist (§ 519 Abs 2 ZPO). Ein negativer Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rekurses ist nicht vorgesehen; fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses, dann ist auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs ausgeschlossen (RZ 1992/18; Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, JBl 1989, 743 [750]; Stohanzl JN-ZPO14, FN 8 zu § 519).Gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ist der Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß nur zulässig, wenn dabei ausgesprochen wird, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Das Berufungsgericht darf die Zulässigkeit des Rekurses nach dieser Gesetzesstelle nur aussprechen, wenn es die Voraussetzungen für gegeben erachtet, unter denen nach Paragraph 502, ZPO die Revision zulässig ist (Paragraph 519, Absatz 2, ZPO). Ein negativer Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rekurses ist nicht vorgesehen; fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses, dann ist auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs ausgeschlossen (RZ 1992/18; Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, JBl 1989, 743 [750]; Stohanzl JN-ZPO14, FN 8 zu Paragraph 519,).

Der in Wahrheit lediglich vorliegende Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß war daher als absolut unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der "Revisionsbeantwortung" gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO. Auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hat der Beklagte nicht hingewiesen.Die Entscheidung über die Kosten der "Revisionsbeantwortung" gründet sich auf Paragraphen 40, 50, ZPO. Auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hat der Beklagte nicht hingewiesen.