Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Schalich und Dr.Tittel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ernestine S*****, vertreten durch Dr.Gerhard Renner und Dr.Gerd Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Zekerija K*****, vertreten durch Dr.Michaela Tulipan, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 2.April 1993, GZ 48 R 70/93-17, womit infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 4.November 1992, GZ 5 C 1630/92m-7, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Berufungs- und Revisionskosten bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben folgenden Sachverhalt festgestellt:

Karl M*****, ein Mieter der Klägerin in einem anderen ihr gehörenden Haus, interessierte sich für die Anmietung der Wohnung top.36 im Haus der Klägerin W*****, C*****gasse 40. Er erhielt zur Besichtigung vom Ehegatten der Klägerin die Wohnungsschlüssel ausgefolgt, brachte sie jedoch nicht wie vereinbart innerhalb einer Woche zurück. Es gelang in der Folge dem Ehegatten der Klägerin nicht, M***** zu erreichen, vielmehr mußte er feststellen, daß in der Wohnung, die M***** besichtigen sollte, andere Personen wohnten. Machovits war weder von der Hauseigentümerin noch von anderen Personen zur Vermittlung der Wohnung beauftragt worden. M***** behauptete gegenüber dem Beklagten, Eigentümer der Wohnung zu sein und erklärte ihm daß er gegen Bezahlung von S 90.000 diese als Hautmietwohnung erhalten könne. Der Beklagte hat diesen Betrag M***** bezahlt und erhielt daraufhin einen Mietvertrag. Weder die Klägerin noch deren beauftragter Vertreter erhielten das Geld oder genehmigten nachträglich dieses Geschäft.

Die Klägerin begehrte ursprünglich auch von M***** wie auch vom nunmehrigen Beklagten die Räumung der Wohnung mit der Begründung, daß diese titellos benützt werde. M***** seien die Wohnungsschlüssel nur zum Zweck der Besichtigung der Wohnung ausgefolgt worden.

Gegen den zunächst Erstbeklagten M***** erging ein rechtskräftiges Versäumungsurteil am 21.7.1992 (ON 2).

Der (Zweit-)Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, aufgrund eines gültigen Mietvertrages die Wohnung zu bewohnen. Der Beklagte habe an den zunächst Erstbeklagten Karl M***** "als Vertreter" eine Ablöse von S 185.000 bezahlt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und folgerte rechtlich aus den eingangs wiedergegebenen Feststellungen, daß der Beklagte die Wohnung titellos benütze. Aus dem Umstand, daß M***** dem Ehegatten der Klägerin bekannt gewesen sei und daher die Schlüssel zur Wohnung zur Besichtigung erhalten habe, könne der Beklagte keine Anscheinsvollmacht des M***** für die Klägerin ableiten.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die ordentliche Revision für unzulässig. Die unterbliebene Einvernahme des Zeugen M***** durch das Erstgericht stelle keinen Verfahrensmangel dar, weil dieser Zeuge vom Beklagten nur zum Beweis dafür, daß er die Wohnung aufgrund eines gültigen Mietvertrages bewohne, geführt worden sei. Der Beklagte habe kein Vorbringen, daß M***** durch die Klägerin oder einer ihrer Vertreter bevollmächtigt gewesen sei, erstattet. Rechtlich folgerte das Berufungsgericht aus den übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes, daß die Beklagte die Wohnung titellos benütze. Das vollmachtslose Handeln M***** mit dem Beklagten sei gegenüber der Klägerin wirkungslos.

Die gegen diese Entscheidung erhobene ao. Revision des Beklagten ist berechtigt.

Richtig ist, daß der Beklagte wie bereits ausgeführt wurde und in der Revision geltend gemacht wird, in der Tagsatzung vom 11.9.1992 (AS 7 in ON 4) vorgebracht hat, an Karl M***** "als Vertreter" eine Ablöse von S 185.000,-- bezahlt zu haben. Daß auch das Erstgericht dieses Vorbringen des Beklagten im Sinne der Berufungs- und Revisionsausführungen dahin verstanden hat, daß sich dieses Vertretungsverhältnis auf die Klägerin oder ihren für sie handelnden Ehegatten bezogen habe, geht aus dem auf das Vorbringen des Beklagten hin gefaßten Beweisbeschluß hervor (vgl. AS 8 oben in ON 4). Damit erweist sich die Begründung des Berufungsgerichtes, die unterlassene Einvernahme des Zeugen M***** stelle keinen Verfahrensmangel dar, weil der Beklagte nie behauptet habe, dieser Zeuge sei Bevollmächtigter der Klägerin gewesen, als fehlerhaft. Das Berufungsverfahren leidet daher unter einem wesentlichen Mangel, der auch in der außerordentlichen Revision gerügt wurde. Die Entscheidung der zweiten Instanz war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, nach Einvernahme des Zeugen M***** und Wiederholung der vom Erstgericht aufgenommenen Beweise eine neue Entscheidung zu treffen, weil erst nach der erforderlichen Klärung der relevanten Tatsachen zur Rechtsfrage Stellung genommen werden kann. Der Revision war deshalb Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.Richtig ist, daß der Beklagte wie bereits ausgeführt wurde und in der Revision geltend gemacht wird, in der Tagsatzung vom 11.9.1992 (AS 7 in ON 4) vorgebracht hat, an Karl M***** "als Vertreter" eine Ablöse von S 185.000,-- bezahlt zu haben. Daß auch das Erstgericht dieses Vorbringen des Beklagten im Sinne der Berufungs- und Revisionsausführungen dahin verstanden hat, daß sich dieses Vertretungsverhältnis auf die Klägerin oder ihren für sie handelnden Ehegatten bezogen habe, geht aus dem auf das Vorbringen des Beklagten hin gefaßten Beweisbeschluß hervor vergleiche AS 8 oben in ON 4). Damit erweist sich die Begründung des Berufungsgerichtes, die unterlassene Einvernahme des Zeugen M***** stelle keinen Verfahrensmangel dar, weil der Beklagte nie behauptet habe, dieser Zeuge sei Bevollmächtigter der Klägerin gewesen, als fehlerhaft. Das Berufungsverfahren leidet daher unter einem wesentlichen Mangel, der auch in der außerordentlichen Revision gerügt wurde. Die Entscheidung der zweiten Instanz war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, nach Einvernahme des Zeugen M***** und Wiederholung der vom Erstgericht aufgenommenen Beweise eine neue Entscheidung zu treffen, weil erst nach der erforderlichen Klärung der relevanten Tatsachen zur Rechtsfrage Stellung genommen werden kann. Der Revision war deshalb Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.