Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Angst und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt M***, Immobilienvermittler, Gröbenzell, Kreuzeckstraße 5, BRD, vertreten durch Dr. Gerhard Delpin, Rechtsanwalt in Leoben, wider die beklagte Partei Firma "E***-EN B*** I*** B.V",

Oosterhout, Niederlande, vertreten durch Dr. Hans Pirker, Rechtsanwalt in Irdning, wegen DM 45.930 (S 321.510,--)s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 15. Dezember 1986, GZ 5 R 183/86-51, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 14 Mai 1986, GZ 3 Cg 230/84-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.333,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.030,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Vereinbarung vom 20. Februar 1982 übernahm der Kläger "den Verkauf und Vertrieb" von 14 der beklagten Partei gehörenden Appartements in Irdning zum Preise von DM 84.000 (für die Appartements mit einer Nummer bis 38) und zum Preise von DM 132.000 (für die Appartements mit einer Nummer von 60 bis 72) gegen eine Provision von 6 % des Kaufpreises. Der Kläger garantierte den Verkauf zu den genannten Preisen bis spätestens 31. März 1982. Bei Verkauf über diesen Preisen sollte ein Überpreis dem Kläger zukommen. Die Kaufverträge sollten vom öffentlichen Notar Dr. B*** in Irdning errichtet und 30 % des Kaufpreises bei diesem auf ein Anderkonto erlegt werden. Der Restkaufpreis sollte 3 Wochen nach grundverkehrsbehördlicher Genehmigung des Kaufvertrages fällig sein. Mit Nachtragsvereinbarung vom 8. Juni 1982 wurde die Verkaufsfrist bis 31. Dezember 1982 verlängert. Der Kläger verpflichtete sich überdies bis 17. Juni 1982 bei der Raiffeisenkasse Irdning eine Garantiesumme von DM 200.000 zu erlegen. Bei Einhaltung der Verkaufsfrist sollte die Garantiesumme und ein Bonus von DM 50.000 an den Kläger rücküberwiesen werden, bei Nichteinhaltung der Verkaufsfrist sollte die Garantiesumme verfallen. Die beklagte Partei verpflichtete sich, die vereinbarte Provision von 6 % auszuzahlen, wenn die vereinbarten Akontozahlungen von 30 % des Kaufpreises auf dem Anderkonto eingelangt sind.

Der Kläger begehrt die Provision für den Verkauf von 7 Appartements in Höhe von DM 45.930 s.A. (321.510,-- S). Die beklagte Partei behauptet, daß die Einhaltung der Verkaufsfrist und der Erlag der Garantiesumme Bedingung für den Provisionsanspruch des Klägers gewesen seien. Der Kläger habe die Garantiesumme nicht erlegt und nicht alle Appartements innerhalb der Frist verkauft. Die beklagte Partei habe die restlichen Appartements unter den vom Kläger garantierten Verkaufspreisen verkaufen müssen und hiedurch einen Verlust von DM 210.000 erlitten. Daraus ergebe sich eine Gegenforderung in dieser Höhe, die aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung bis zu deren Höhe eingewendet werde. Das Erstgericht stellte fest, daß die Klagsforderung mit DM 30.960 und die Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung zu Recht bestehen, und wies demgemäß das Klagebegehren ab. Nach seinen Feststellungen sollte die vereinbarte Garantiesumme dazu dienen, den Kläger zur Einhaltung der Frist zu bestimmen und allfällige Nachteile der beklagten Partei insbesondere in Form von Mindererlösen aus dem Verkauf der Appartements auszugleichen. Der Kläger erlegte die Garantiesumme nicht.

Der Kläger vermittelte bis zum 31. Dezember 1982 insgesamt 7 Appartements. Davon mußten zwei Verträge nachträglich rückgängig gemacht werden, weil die Käufer nicht in der Lage waren, den Kaufpreis aufzubringen. Es konnten daher tatsächlich nur mit 5 vom Kläger zugeführten Kaufinteressen verbindliche Kaufverträge abgeschlossen werden. Die Kaufpreissumme aus diesen 5 Rechtsgeschäften beträgt DM 516.000. Die übrigen Appartements mußte die beklagte Partei durch andere Vermittler anbieten lassen. Diese Appartements mußten schließlich teilweise unter den mit dem Kläger vereinbarten Fixpreisen verkauft werden. Der Mindererlös zu den mit dem Kläger vereinbarten Fixpreisen beträgt DM 51.000. Das Erstgericht legte seiner rechtlichen Beurteilung inländisches Sachrecht zugrunde. Eine Rechtswahl könne zwischen den Parteien auch schlüssig getroffen werden. Einer schlüssigen Rechtswahl komme es gleich, wenn sich aus den Umständen ergebe, daß die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgeblich angenommen hätten. Dies treffe hier zu. Die Vertragsurkunde sei von Dr. B*** verfaßt worden. Dieser sollte nach den Vorstellungen und Erwartungen der Parteien ihre Vereinbarung in eine juristische Form bringen, welche in Österreich bei Gericht durchsetzbar sei. Der Provisionsanspruch des Klägers sei daher nach den Bestimmungen des HVG zu beurteilen. Dem Kläger gebühre daher eine Provision nur für jene Kaufverträge, die unwiderruflich abgeschlossen worden seien. Dies treffe nur auf 5 der vom Kläger vermittelten 7 Kaufverträge zu, sodaß der Provisionsanspruch des Klägers nur S 30.960 ausmache. Da sich der Kläger verpflichtet habe, bis 31. Dezember 1982 alle Appartements zu verkaufen, diese Verpflichtung jedoch nicht erfüllt habe, müsse er der beklagten Partei den dadurch entstandenen Schaden ersetzen. Dieser Schaden bestehe in dem Mindererlös von DM 51.000. Das Berufungsgericht bestätigte das nur vom Kläger angefochtene Ersturteil. Es verneinte das Vorliegen der behaupteten Verfahrensmängel, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte auch dessen Rechtsansicht.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Unerörtert bleiben kann, ob im Sinne einer zumindest "potentiellen" Universalität der inländischen Gerichtsbarkeit diese hier schon wegen des Vorliegens des Gerichtsstandes des Vermögens gegeben ist (vgl. SZ 57/143) oder ob es im Sinne der Indikationentheorie zusätzlich einer ausreichenden Inlandsbeziehung bedarf (EvBl. 1987/25; SZ 55/95; vgl. auch Schwimann in JBl. 1984, 9 f), weil hier letztere im Hinblick auf die Lage der Appartements im Inland und die schriftliche Vertragserrichtung vor einem inländischen Notar zu bejahen ist. Zu billigen ist auch die Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß eine schlüssig geäußerte Geltungsannahme inländischen Sachrechts vorliegt. Durch die schriftliche Vertragserrichtung im Inland durch einen inländischen Notar verfolgten die Parteien die Absicht, ihre bereits getroffene Vereinbarung nach inländischen Rechtsbegriffen zu formulieren und ihr eine solche juristische Form zu geben, daß sie in Österreich bei Gericht durchsetzbar ist (AS 129). Letzteres könnte zwar für sich allein auch nur im Sinne der Schaffung eines inländischen Gerichtsstandes verstanden werden. Da eine Gerichtsstandvereinbarung aber nicht getroffen wurde, kann es nach dem insgesamt von den Parteien verfolgten Zweck der schriftlichen Vertragserrichtung im Sinne der Konkludenzmaßstäbe des § 863 ABGB nicht zweifelhaft sein, daß die Parteien inländisches Recht als maßgeblich angenommen haben. Der geltend gemachte Verfahrensmangel und die behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO). Beizupflichten ist dem Rechtsmittelwerber darin, daß nach § 6 Abs. 3 HVG der Handelsvertreter die volle Provision verlangen kann, wenn die Ausführung des von ihm oder durch seine Vermittlung abgeschlossenen Geschäftes infolge Verhaltens des Geschäftsherrn ganz oder teilweise unterblieben ist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn für das Verhalten des Geschäftsherrn wichtige Gründe auf seiten des Dritten vorliegen. Die Zahlungsunfähigkeit des Käufers stellt einen solchen Grund dar (SZ 43/111; 5 Ob 765/81; vgl. auch Schlegelberger-Schröder 5 II 563; Baumbach-Duden-Hopt, HGB 27 280). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurden zwei der vom Kläger vermittelten Rechtsgeschäfte deshalb nicht ausgeführt, weil die Käufer nicht in der Lage waren, den Kaufpreis aufzubringen. Zu Recht haben daher die Vorinstanzen dem Kläger nur einen Provisionsanspruch von 5 der von ihm vermittelten Kaufverträge zuerkannt.Unerörtert bleiben kann, ob im Sinne einer zumindest "potentiellen" Universalität der inländischen Gerichtsbarkeit diese hier schon wegen des Vorliegens des Gerichtsstandes des Vermögens gegeben ist vergleiche SZ 57/143) oder ob es im Sinne der Indikationentheorie zusätzlich einer ausreichenden Inlandsbeziehung bedarf (EvBl. 1987/25; SZ 55/95; vergleiche auch Schwimann in JBl. 1984, 9 f), weil hier letztere im Hinblick auf die Lage der Appartements im Inland und die schriftliche Vertragserrichtung vor einem inländischen Notar zu bejahen ist. Zu billigen ist auch die Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß eine schlüssig geäußerte Geltungsannahme inländischen Sachrechts vorliegt. Durch die schriftliche Vertragserrichtung im Inland durch einen inländischen Notar verfolgten die Parteien die Absicht, ihre bereits getroffene Vereinbarung nach inländischen Rechtsbegriffen zu formulieren und ihr eine solche juristische Form zu geben, daß sie in Österreich bei Gericht durchsetzbar ist (AS 129). Letzteres könnte zwar für sich allein auch nur im Sinne der Schaffung eines inländischen Gerichtsstandes verstanden werden. Da eine Gerichtsstandvereinbarung aber nicht getroffen wurde, kann es nach dem insgesamt von den Parteien verfolgten Zweck der schriftlichen Vertragserrichtung im Sinne der Konkludenzmaßstäbe des Paragraph 863, ABGB nicht zweifelhaft sein, daß die Parteien inländisches Recht als maßgeblich angenommen haben. Der geltend gemachte Verfahrensmangel und die behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Beizupflichten ist dem Rechtsmittelwerber darin, daß nach Paragraph 6, Absatz 3, HVG der Handelsvertreter die volle Provision verlangen kann, wenn die Ausführung des von ihm oder durch seine Vermittlung abgeschlossenen Geschäftes infolge Verhaltens des Geschäftsherrn ganz oder teilweise unterblieben ist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn für das Verhalten des Geschäftsherrn wichtige Gründe auf seiten des Dritten vorliegen. Die Zahlungsunfähigkeit des Käufers stellt einen solchen Grund dar (SZ 43/111; 5 Ob 765/81; vergleiche auch Schlegelberger-Schröder 5 römisch zwei 563; Baumbach-Duden-Hopt, HGB 27 280). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurden zwei der vom Kläger vermittelten Rechtsgeschäfte deshalb nicht ausgeführt, weil die Käufer nicht in der Lage waren, den Kaufpreis aufzubringen. Zu Recht haben daher die Vorinstanzen dem Kläger nur einen Provisionsanspruch von 5 der von ihm vermittelten Kaufverträge zuerkannt.

Dem Standpunkt des Klägers, daß die Vereinbarung über die Garantiesumme nur mit einer weiteren Vermittlungstätigkeit der im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung noch nicht verkauften Wohnungen in Zusammenhang gebracht werden dürfe, ist entgegenzuhalten, daß die beklagte Partei ihre Gegenforderung gerade daraus ableitet, daß der Kläger die Appartements auch in der mit der Nachtragsvereinbarung verlängerten Frist zu den vom Kläger garantierten Fixpreisen nicht verkauft hat. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Verkaufsvereinbarung garantierte aber der Kläger den Verkauf der Appartements zu den festgesetzten Fixpreisen innerhalb einer bestimmten Frist. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um eine unselbständige unechte Garantie, bei der die Haftung des Garanten bei Eintritt des Garantiefalles durch die Parteienvereinbarung geregelt wurde. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, sollten Garantieerklärung und Garantiesumme unter anderem dazu dienen, den Nachteil auszugleichen, den die beklagte Partei in Form von Mindererlösen aus dem Verkauf der Appartements gegenüber den vom Kläger garantierten Verkaufspreisen erleidet. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat die beklagte Partei einen solchen Nachteil in Höhe von DM 51.000 auch erlitten, weil der Kläger seine Zusage des Verkaufes zu den festgestellten Fixpreisen innerhalb einer bestimmten Frist nicht einhalten konnte und die Appartements daher zum Teil unter den vom Kläger garantierten Preisen verkauft werden mußten. Daß die beklagte Partei hiebei ihre Sorgfaltspflicht gegenüber dem Kläger verletzt habe, wurde in erster Instanz nicht geltend gemacht und in dieser Richtung auch kein Sachvorbringen erstattet. Ein Bonus von DM 50.000 wurde von der beklagten Partei nur für den Fall versprochen, daß der Kläger die Appartements noch innerhalb der Nachfrist verkauft. Wie schon das Berufungsgericht richtig hervorgehoben hat, wurde diese Bedingung vom Kläger nicht erfüllt. Die Rechtsansicht, daß dem Kläger der Bonus ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Verkaufes und die Verdienstlichkeit des Klägers gebühre, steht im Widerspruch zum klaren Wortlaut der Nachtragsvereinbarung. Eine davon abweichende Parteienabsicht wurde nicht einmal behauptet.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.