Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, ***** vertreten durch Dr. Thomas Stampfer, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Franz Sch*****, vertreten durch Dr. Gottfried Reif, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen S 53.786,54,-- infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 30. September 1993, GZ 6 R 62/93-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 4. Jänner 1993, GZ 8 Cg 141/92-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. römisch eins. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, ***** vertreten durch Dr. Thomas Stampfer, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Franz Sch*****, vertreten durch Dr. Gottfried Reif, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen S 53.786,54,-- infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 30. September 1993, GZ 6 R 62/93-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 4. Jänner 1993, GZ 8 Cg 141/92-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Revisionsverfahrens gleich weiteren Kosten des Berufungsverfahrens Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Der Beklagte hat an verschiedenen Baustellen Verputzarbeiten durchgeführt. Er bestellte das Material für diese Arbeiten jeweils telephonisch bei der klagenden Partei und bezahlte das Entgelt jeweils etwa eine Woche nach der Lieferung in einer Niederlassung der klagenden Partei in Sch*****. Bei der Bezahlung verlangte der Beklagte jeweils, daß die Rechnung auf den Namen des jeweiligen Bauherrn ausgestellt werde. Bezahlte der Beklagte das Material nicht innerhalb einer Woche ab Lieferung, stellte die klagende Partei die Rechnung auf den Namen des Bauherrn aus und schickte sie diesem. Auch in diesen Fällen leitete der Beklagte den Kaufpreis an die klagende Partei weiter. Nur in einem Fall verrechnete die klagende Partei über Ersuchen des Beklagten direkt mit dem Bauherrn.

Im Jahr 1990 errichtete die E***** GmbH, ***** im Auftrag des Walter S***** ein Wohnhaus. Vom Auftrag waren auch Verputzarbeiten umfaßt. Die E***** bediente sich für die Verputzarbeiten des Beklagten als Subunternehmer. Der Beklagte bestellte auch in diesem Fall das Material telephonisch bei der klagenden Partei; er sagte dabei nicht, daß er für die E*****, deren Geschäftsführer Ernst K***** war, tätig werde. Die Lieferscheine unterfertigte der Beklagte auf der Baustelle.

Die klagende Partei stellte die Rechnung auf den Namen des Beklagten aus. Der Beklagte, dem eine Kopie der Rechnung ausgehändigt wurde, hat wiederholt um Zahlungaufschub ersucht.

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Bezahlung des Klagebetrages. Der Beklagte habe die Bestellung im eigenen Namen vorgenommen und seine Verbindlichkeit auch gegenüber der klagenden Partei anerkannt.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Er habe die Bestellung ausdrücklich im Namen des Geschäftsführers der E*****, K*****, getätigt.

Das Erstgericht stellte den oben bereits wiedergegebenen Sachverhalt fest und gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines nicht mehr strittigen Zinsenmehrbegehrens statt. Der Beklagte sei zur Zahlung verpflichtet, weil er ein Vertretungsverhältnis nicht offengelegt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Feststellung, wonach der Beklagte bei der Bestellung gegenüber der klagenden Partei nicht zum Ausdruck gebracht habe, daß er für die E***** tätig werde, beruhe nicht auf einem mangelfreien Verfahren, weil das Erstgericht mehrere Zeugen nicht vernommen habe, die der Beklagte zum Beweis dafür beantragt habe, daß er die Bestellung nicht im eigenen Namen, sondern unter Offenlegung des Vertretungsverhältnisses für die E***** gemacht habe. Sie werde daher nicht übernommen. Es komme jedoch auf diese Feststellung nicht an, weil dem Klagebegehren schon auf Grund der unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu Recht stattgegeben worden sei. Durch die unbeanstandete Annahme der Rechnungen und das wiederholte Ersuchen um Zahlungsaufschub habe der Beklagte seine Zahlungspflicht konstitutiv anerkannt.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Zutreffend weist der Revisionswerber darauf hin, daß ein Stundungsansuchen nur als deklaratives Anerkenntnis anzusehen sei. Zwar liegt im Stundungsansuchen das Anerkenntnis, den Kaufpreis, über den die Rechnung ausgestellt wurde, zu schulden; doch handelt es sich um ein unechtes Anerkenntnis, ein Rechtsgeständnis, das durch einen Gegenbeweis des Anerkennenden widerlegt werden kann (EvBl 1966/157). Diese Ansicht entspricht auch der Lehre (Ertl in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu § 1380; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 4 zu § 1375; Ehrenzweig2 II/1, 360). Bei dem deklarativen Anerkenntnis handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung, mit der keine Rechtsfolgen herbeigeführt werden sollen, sondern mit der nur bekannt gegeben wird, daß das Recht des Gläubigers nach dem Wissen des Schuldners besteht; es bildet keinen neuen Verpflichtungsgrund, sondern stellt nur einen Beweis für den Bestand der Forderung dar, der neben anderen Beweisen zu würdigen ist. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 5 Ob 557/79 = HS 10.927, in der in einem besonders gelagerten Fall die Ansicht vertreten wurde, die vom dort Beklagten wiederholt gegebenen Zahlungszusagen hätten die Wirkung eines konstitutiven Anerkenntnisses, kann nicht verallgemeinert werden und ist in dieser Form vereinzelt geblieben.Zutreffend weist der Revisionswerber darauf hin, daß ein Stundungsansuchen nur als deklaratives Anerkenntnis anzusehen sei. Zwar liegt im Stundungsansuchen das Anerkenntnis, den Kaufpreis, über den die Rechnung ausgestellt wurde, zu schulden; doch handelt es sich um ein unechtes Anerkenntnis, ein Rechtsgeständnis, das durch einen Gegenbeweis des Anerkennenden widerlegt werden kann (EvBl 1966/157). Diese Ansicht entspricht auch der Lehre (Ertl in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu Paragraph 1380,; Harrer in Schwimann, ABGB, Rz 4 zu Paragraph 1375,; Ehrenzweig2 II/1, 360). Bei dem deklarativen Anerkenntnis handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung, mit der keine Rechtsfolgen herbeigeführt werden sollen, sondern mit der nur bekannt gegeben wird, daß das Recht des Gläubigers nach dem Wissen des Schuldners besteht; es bildet keinen neuen Verpflichtungsgrund, sondern stellt nur einen Beweis für den Bestand der Forderung dar, der neben anderen Beweisen zu würdigen ist. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 5 Ob 557/79 = HS 10.927, in der in einem besonders gelagerten Fall die Ansicht vertreten wurde, die vom dort Beklagten wiederholt gegebenen Zahlungszusagen hätten die Wirkung eines konstitutiven Anerkenntnisses, kann nicht verallgemeinert werden und ist in dieser Form vereinzelt geblieben.

Steht aber dem Beklagten die Möglichkeit offen, den durch das festgestellte deklarative Anerkenntnis geschaffenen Anschein zu widerlegen, ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes entscheidungswesentlich, ob ihm der Gegenbeweis gelungen ist. Das Berufungsgericht hat die zutreffende Ansicht vertreten, daß die vom Beklagten in der Berufung gerügte Feststellung über die mangelnde Offenlegung des Vertretungsverhältnisses zufolge der Unterlassung der Einvernahme mehrerer Zeugen nicht auf einem mangelfreien Verfahren beruhe und daher nicht als unbedenklich übernommen werden könne. Es wird wegen der Wesentlichkeit der genannten Feststellung die Behebung dieses Mangels durch Ergänzung der Beweisaufnahmen zu veranlassen haben.

Der Kostenvorbehalt erfolgte nach § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt erfolgte nach Paragraph 52, ZPO.