Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günther E*****, vertreten durch Dr. Gerhard Schöppl, Rechtsanwalt in Wals, wider die beklagte Partei Dieter W*****, vertreten durch Dr. Janko Tischler jun., Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 256.200,80 (Revisionsinteresse S 157.840,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 10. Oktober 1991, GZ 6 R 54/91-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4. Jänner 1991, GZ 24 Cg 81/90-15, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden teils bestätigt und teils abgeändert, sodaß das Urteil einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Teile wie folgt zu lauten hat:

"Die Klagsforderung besteht mit S 100.600,80 samt 4 % Zinsen aus S 6.156,-- seit 21. 5. 1989 und aus 4 % Zinsen aus S 94.444,80 seit 7. 12. 1989 zu Recht.

Die eingewendete Gegenforderung besteht mit S 37.560,-- zu Recht. Der Beklagte ist daher schuldig, dem Kläger S 63.040,80 samt 4 % Zinsen seit 7. 12. 1989 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren von S 155.600,-- s.A. wird abgewiesen."

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 19.021,20 (darin S 3.170,20 Umsatzsteuer) bestimmten Prozeßkosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 2.730,58 (darin S 415,08 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 1.494,36 (darin S 249,06 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Für das Revisionsverfahren ist noch folgender Sachverhalt erheblich:

Der Beklagte eröffnete 1989 in S***** eine Spielhalle. Er schloß mit dem Kläger am 1. Februar 1989 folgenden auszugsweise wiedergegebenen Beteiligungsvertrag:

"Herr Dieter W***** verkauft und übergibt hiemit an Herrn Günther E***** 1/3 des gesamten im Hause investierten Geschäftsanteiles als stiller Gesellschafter. Der Kaufpreis für diesen Drittelanteil des Betriebes beträgt S 60.000,--, und zwar zahlbar S 30.000,-- sofort, der Rest S 30.000,-- in Form eines akzeptierten Wechsels mit einer 6monatigen Laufzeit. Bei betriebsinternen Entscheidungen, die einen Investitionswert oder Gegenwert von S 10.000,-- überschreiten, müssen im Fall einer Entscheidung alle Geschäftsteilhaber einstimmig beschließen und verabschieden. Diese Beteiligung berechtigt Herrn Günther E*****, jederzeit in die Buchhaltung Einsicht zu nehmen und sich ein Bild vom betrieblichen Geschäftserfolg zu machen......" Weiters wurde vereinbart, daß der Kläger nicht am Verlust beteiligt sein sollte. Mit der Bestimmung: "Die Übergabe und Übernahme der Vertragsobjekte in den Genuß des Käufers erfolgt am 2. 4. 1989. Mit diesem Zeitpunkt gehen 1/3 aller Nutzungen sowie Gefahr und Zufall auf den Käufer über ....", wurde nur eine Besicherung der klägerischen Forderung gegenüber dem Beklagten bezweckt. Der Wechsel über S 30.000,-- wurde nicht eingelöst und nicht protestiert. Der Kläger verkaufte dem Beklagten Billardtische und fakturierte den Preis hiefür der Österreichischen Leasing GesmbH, die ihrerseits mit dem Beklagten einen Leasingvertrag schloß. Die Speditionskosten von S 1.333,20 und S 783,20 wurden vom Kläger bezahlt. Sie sollten vom Beklagten in Form einer Gegenverrechnung beglichen werden, und zwar durfte der Kläger in die Halle des Beklagten zwei seiner Spielautomaten aufstellen. Vom Erlös sollte zunächst die Vergnügungssteuer abgezogen und der Rest im Verhältnis 50 : 50 geteilt werden, vom Gewinn des Beklagten wären dann die Speditionskosten abzuziehen gewesen. Die beiden aufgestellten Automaten waren neu, ihr Bruttopreis betrug S 24.000,-- bzw. S 70.800,--. Der Kläger hat nach einer Gewinnentnahme aus den Automaten am 26. September 1989 dem Beklagten seinen Gewinnanteil von S 7.560,-- vorenthalten. Die Automaten befinden sich derzeit am Wohnort des Beklagten.

Der Kläger lieferte dem Beklagten über dessen Ersuchen am 16. Februar 1989 eine Theke zum Kaufpreis von S 78.000,--. Für deren Montage und Lieferung legte der Kläger noch S 14.328,-- aus. Vereinbart wurde die Bezahlung dieser Beträge durch den Beklagten, "wenn es ihm wirtschaftlich besser geht".

Nachdem sich ein Defizit im Betrieb des Beklagten herausstellte, wollte der Kläger seine beiden Automaten durch seine Verlobte abholen lassen. Der Beklagte verweigerte jedoch deren Herausgabe mit der Begründung, daß ihm der Kläger noch Geld schulde sowie daß das Lokal sowieso verschuldet sei.

Der Beklagte verweigerte dem Kläger auch die Einsicht in die Geschäftsunterlagen und hat vereinbarungswidrig ohne Zustimmung des Klägers Investitionen von mehr als S 10.000,-- vorgenommen. Der Kläger hat unter Berufung auf diesen Vertrauensbruch die "Teilhaberschaft" mit Brief vom 7. Dezember 1989 aufgekündigt. Die Spielhalle wurde vom Beklagten Ende Feber 1990 geschlossen.

Der Kläger begehrte ursprünglich vom Beklagten die Bezahlung von S 256.200,80 (der Zuspruch für gelieferte Getränke von S 6.156,-- sowie die Abweisung eines Begehrens auf Rückersatz der geleisteten Einlage von S 30.000,-- ist bereits in Rechtskraft erwachsen). Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr der Kaufpreis für die Theke sowie die vom Kläger ausgelegten Spesen für die Lieferung und Montage (S 78.000,-- und S 14.328,--), weiters die Kosten für die Lieferung von zwei Automaten (S 1.333,20 und S 783,60) sowie der Ersatz dieser beiden vom Beklagten nicht herausgegebenen Geräte in Höhe von S 24.000,-- und von S 70.800,--.

Dazu wendete der Beklagte ein, daß für die Lieferung und Montage der Theke ein Pauschalbetrag von S 70.000,-- vereinbart worden sei, der erst dann zu bezahlen sei, wenn es ihm finanziell besser gehe. Dies sei noch nicht der Fall. Die Spielautomaten stünden am Wohnort des Beklagten zur Abholung bereit. Im übrigen wendete der Beklagte als Gegenforderung ein, der Kläger habe den Rest seiner Einlage von S 30.000,-- noch nicht bezahlt, er habe die Gewinnbeteiligung an den beiden Automaten nicht ausbezahlt, und er habe sich auch am Verlust der Gesellschaft zu beteiligen weshalb er dem Beklagten S 97.197,13 zuschießen müsse.

Das Erstgericht stellte das Zurechtbestehen der Klagsforderung mit S 196.200,80 s.A. und das der Gegenforderung mit S 37.560,-- fest und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von S 158.640,80. Es wies das Mehrbegehren von S 97.560,-- ab. Der Kläger habe sich als stiller Gesellschafter mit einem Mitverwaltungsrecht aber ohne Verlustbeteiligung am Unternehmen des Beklagten beteiligt. Dementsprechend wäre der Kläger verpflichtet gewesen, seinen restlichen Anteil von S 30.000,-- in die Gesellschaft nachzuschießen. Er könne zufolge der eingetretenen Verluste nicht mehr seine bereits geleistete Einlage von S 30.000,-- zurückfordern. Darüberhinaus haben die Streitteile eine Reihe gesonderter Vereinbarungen getroffen. Auf Grund dieser stehe dem Kläger der Kaufpreis für die Theke und der Ersatz der von ihm aufgewendeten Speditions- und Montagekosten zu. Die Fälligkeit dieser Forderung sei mit dem Tag, mit dem der Kläger zu Recht die stille Gesellschaft mit dem Beklagten aufgekündigt habe, sohin mit 7. Dezember 1989, eingetreten. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die beiden dem Kläger gehörenden Automaten herauszugeben, er sei daher zum Ersatz deren Interesses zu verurteilen gewesen. An Kompensandoforderungen stünden dem Beklagten der Anspruch auf Bezahlung der restlichen Einlage von S 30.000,-- sowie sein Gewinnanteil aus den beiden Automaten mit S 7.560,-- zu.

Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten gegen den Zuspruch erhobenen Berufung mit der angefochtenen Entscheidung teilweise Folge und stellte das Zurechtbestehen der Klagsforderung mit S 195.400,80 und jener der Gegenforderung mit S 37.560,-- fest. Es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 157.840,80 und wies das Klagsmehrbegehren ab. Es erklärte die ordentliche Revision für unzulässig. Für die Bezahlung der Theke sei dem Beklagten eine Leistung "nach Tunlichkeit und Möglichkeit" zugesichert worden. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse beider Parteien sei mit der Sperre der Spielhalle auch die Fälligkeit dieser Kaufpreisforderung eingetreten. Die beiden Automaten seien dem Beklagten geliehen worden. Mit der Auflösung der Geschäftsbeziehung wären sie daher vom Beklagten zurückzustellen gewesen. Der Beklagte habe aber die Herausgabe gegenüber dem abholbereiten Kläger verweigert. Obwohl er zur Herausgabe nunmehr bereit sei, sei er mangels seiner Leistung zum Ersatz des Interesses verpflichtet. Ansonsten habe der Kläger auf Grund des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten die mit diesem eingegangene atypische stille Gesellschaft zu Recht gekündigt. Die Abweisung von weiteren S 800,-- entspreche der Richtigstellung eines Rechenfehlers des Erstgerichtes.

Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

Der Beklagte releviert zur Fälligkeit des Kaufpreises der Theke und der mit ihrer Installation verbundenen Kosten, daß die ihm zugesicherte Bezahlung nach Tunlichkeit und Möglichkeit nicht ausreichend berücksichtigt worden sei. Seiner Rechtsansicht, er hätte, weil er sich nach wie vor in einer wirtschaftlich ungünstigen Lage befinde, nur zu einem in Zukunft liegenden Zahlungszeitpunkt verpflichtet werden können, kann nicht beigepflichtet werden, weil dies darauf hinausläuft, daß die Leistung allein nach Interessen des Schuldners fällig würde. Im vorliegenden Fall ist bei Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes durch Richterspruch nach Billigkeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien (vgl. MGA ABGB33 § 904/23) davon auszugehen, daß der Kläger mit der festgestellten Zusage bezweckte, den Beklagten weiterhin (gewinnbringend) die Geschäfte führen zu lassen, damit er (nach Erreichung eines Geschäftserfolges) zahlen kann. Wird aber der Geschäftserfolg durch Verschulden des Schuldners vereitelt, so tritt damit die Fälligkeit ein. Daher bedeutet die Zusage des Klägers nur eine Stundung für die Dauer des Gesellschaftsverhältnisses (ähnlich MGA ABGB33 § 904/28 sowie Gschnitzer in Klang2 IV/1, 355). Zufolge des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten hat der Kläger aber zu Recht am 7. Dezember 1989 das Gesellschaftsverhältnis mit dem Beklagten aufgekündigt. Mit diesem Tag ist daher die Fälligkeit der Kaufpreis- und die Installationsspesen der Theke betreffenden Teils der Klagsforderung eingetreten.Der Beklagte releviert zur Fälligkeit des Kaufpreises der Theke und der mit ihrer Installation verbundenen Kosten, daß die ihm zugesicherte Bezahlung nach Tunlichkeit und Möglichkeit nicht ausreichend berücksichtigt worden sei. Seiner Rechtsansicht, er hätte, weil er sich nach wie vor in einer wirtschaftlich ungünstigen Lage befinde, nur zu einem in Zukunft liegenden Zahlungszeitpunkt verpflichtet werden können, kann nicht beigepflichtet werden, weil dies darauf hinausläuft, daß die Leistung allein nach Interessen des Schuldners fällig würde. Im vorliegenden Fall ist bei Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes durch Richterspruch nach Billigkeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien vergleiche MGA ABGB33 Paragraph 904 /, 23,) davon auszugehen, daß der Kläger mit der festgestellten Zusage bezweckte, den Beklagten weiterhin (gewinnbringend) die Geschäfte führen zu lassen, damit er (nach Erreichung eines Geschäftserfolges) zahlen kann. Wird aber der Geschäftserfolg durch Verschulden des Schuldners vereitelt, so tritt damit die Fälligkeit ein. Daher bedeutet die Zusage des Klägers nur eine Stundung für die Dauer des Gesellschaftsverhältnisses (ähnlich MGA ABGB33 Paragraph 904 /, 28, sowie Gschnitzer in Klang2 IV/1, 355). Zufolge des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten hat der Kläger aber zu Recht am 7. Dezember 1989 das Gesellschaftsverhältnis mit dem Beklagten aufgekündigt. Mit diesem Tag ist daher die Fälligkeit der Kaufpreis- und die Installationsspesen der Theke betreffenden Teils der Klagsforderung eingetreten.

Unzutreffend ist jedoch die Ansicht der Vorinstanzen, daß der Beklagte zum Ersatz des Interesses der beiden Automaten des Klägers, die ja noch in der Wohnung des Beklagten stehen, verpflichtet sei. Der Kläger hat zwar die Unmöglichkeit dieses Herausgabeanspruches und damit auch die Untunlichkeit einer Exekution behauptet, aber nicht bewiesen. Nach den Feststellungen könnte der Kläger ohne weiteres den auf sein Eigentumsrecht gestützten Herausgabeanspruch an den beiden Automaten durchsetzen. Damit liegen aber die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Interesses nicht vor (vgl. Schellander, JBl 1956, 608 und die sich auf ihn berufenden Entscheidungen JBl 1983, 604 sowie EvBl 1977/2231). Es war daher die Klagsforderung, soweit sie das Interesse an den beiden Automaten umfaßt als nicht zu Recht bestehend abzuweisen.Unzutreffend ist jedoch die Ansicht der Vorinstanzen, daß der Beklagte zum Ersatz des Interesses der beiden Automaten des Klägers, die ja noch in der Wohnung des Beklagten stehen, verpflichtet sei. Der Kläger hat zwar die Unmöglichkeit dieses Herausgabeanspruches und damit auch die Untunlichkeit einer Exekution behauptet, aber nicht bewiesen. Nach den Feststellungen könnte der Kläger ohne weiteres den auf sein Eigentumsrecht gestützten Herausgabeanspruch an den beiden Automaten durchsetzen. Damit liegen aber die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Interesses nicht vor vergleiche Schellander, JBl 1956, 608 und die sich auf ihn berufenden Entscheidungen JBl 1983, 604 sowie EvBl 1977/2231). Es war daher die Klagsforderung, soweit sie das Interesse an den beiden Automaten umfaßt als nicht zu Recht bestehend abzuweisen.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Vom Ergebnis her betrachtet ist der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nur mit rund einem Viertel seiner geltend gemachten Ansprüche durchgedrungen, im Berufungs- und im Revisionsverfahren jeweils nur mit rund 40 %. Dementsprechend waren dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren die Hälfte und für die Rechtsmittelverfahren je 20 % seiner Kosten zuzuerkennen.Die Entscheidung über die Prozeßkosten gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Vom Ergebnis her betrachtet ist der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nur mit rund einem Viertel seiner geltend gemachten Ansprüche durchgedrungen, im Berufungs- und im Revisionsverfahren jeweils nur mit rund 40 %. Dementsprechend waren dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren die Hälfte und für die Rechtsmittelverfahren je 20 % seiner Kosten zuzuerkennen.