Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Renate W***, Private, Wien 17, Promenadengasse 14, vertreten durch Dr. Heinrich Gussenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dkfm. L. T*** Gesellschaft mbH, Wien 19, Saarplatz 17, vertreten durch Dr. Willibald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 365.608,98 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 16. November 1988, GZ 48 R 549/88-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 11. Juli 1988, GZ 5 C 228/88-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 13.602,60 (darin S 2.267,10 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei war von Juli 1973 bis März 1988 Mieterin einer der Klägerin als Nachfolgerin ihres am 4. 6. 1986 verstorbenen Vaters Wilhelm W*** gehörigen Eigentumswohnung. Der ursprünglich mit S 8.400,- vereinbarte Hauptmietzins war wertgesichert. Er wurde auf Grund einer zwischen Wilhelm W*** und der beklagten Partei mit 1. 1. 1977 getroffenen Vereinbarung auf S 9.719,- erhöht und von der beklagten Partei in der Folge bis zum 31. 12. 1987 unverändert in dieser Höhe gezahlt.

Die Klägerin begehrt rückständige Wertsicherungsbeträge für drei Jahre. Die beklagte Partei lehne die Bezahlung der sich aus der Wertsicherung ergebenden, ihr mit Schreiben vom 2. 12. 1987 bekanntgegebenen Differenzbeträge für die Vergangenheit ab. Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Es sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, daß vor einer Mietzinserhöhung auf Grund einer Indexsteigerung der neue Mietzins ausgehandelt werde. Nach dem 1. 1. 1977 hätten in Abständen von jeweils einigen Jahren, zuletzt im Dezember 1985, Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien wegen einer Mietzinserhöhung stattgefunden. Der Vermieter habe jedoch stets auf eine Erhöhung des Mietzinses verzichtet, weil eine Erhöhung weder angemessen, noch auch für die beklagte Partei wirtschaftlich tragbar gewesen wäre. Die Geltendmachung einer Nachforderung sei daher vereinbarungswidrig; sie verstoße überdies gegen Treu und Glauben. Das Erstgericht wies die Klage ab und traf folgende Feststellungen:

Der Vater der Klägerin schloß am 10. 7. 1973 mit der beklagten Partei einen Mietvertrag über eine Eigentumswohnung ab, wobei ein monatlicher Hauptmietzins von S 8.400,- vereinbart wurde. Nach Punkt V des Vertrages erhöht bzw. vermindert sich der Mietzins jeweils in dem Ausmaß, als sich der Index der Verbraucherpreise 1966 bezogen auf den Vertragsabschluß ändert, wobei jedoch erstmalig eine Schwankung bis zu 5 % unberücksichtigt bleibt.Der Vater der Klägerin schloß am 10. 7. 1973 mit der beklagten Partei einen Mietvertrag über eine Eigentumswohnung ab, wobei ein monatlicher Hauptmietzins von S 8.400,- vereinbart wurde. Nach Punkt römisch fünf des Vertrages erhöht bzw. vermindert sich der Mietzins jeweils in dem Ausmaß, als sich der Index der Verbraucherpreise 1966 bezogen auf den Vertragsabschluß ändert, wobei jedoch erstmalig eine Schwankung bis zu 5 % unberücksichtigt bleibt.

Im Laufe der Mietzeit sprach der Vater der Klägerin den Geschäftsführer der beklagten Partei wiederholt auf eine Mietzinserhöhung an und fragte sinngemäß, "ob etwas drinnen sei". Es kam auch zweimal zu Erhöhungen, zuletzt zum 1. 1. 1977 auf S 9.719,-. Seither fand etwa alle zwei Jahre ein Kontakt statt, wobei Wilhelm W*** jeweils nachfragte, ob mehr Zins zu bekommen sei, der Geschäftsführer der beklagten Partei dies jedoch jeweils unter Hinweis auf den Geschäftsgang ablehnte und durchblicken ließ, daß er nicht in der Lage sei, mehr zu zahlen und allenfalls ein anderes Objekt suchen müsse, wenn man auf einer Erhöhung bestehe. Es wurde dann der Mietzins immer unverändert entgegengenommen. Im Jahr 1980 übertrug Wilhelm W*** die Wohnung auf die Klägerin, verwaltete sie jedoch weiter, da sich die Klägerin viel im Ausland aufhielt. Zuletzt fragte er 1985 wegen einer Erhöhung nach. Als die Klägerin die Verträge studierte, stellte sie fest, daß ihr eine Wertsicherung zustehe. Sie schrieb am 2. 12. 1987 eine detaillierte Nachzahlung und am 30. 12. 1987 einen Monatsmietzins von S 17.119,30 ab 1. 1. 1988 vor. Diesen Mietzins bezahlte die beklagte Partei bis zur Räumung des Bestandgegenstandes im März 1988. In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, aus dem Umstand, daß der Mieterin mehr als 10 Jahre lang keine Wertsicherungsbeträge vorgeschrieben worden seien, sondern der Vermieter mehrmals zur Kenntnis genommen habe, daß die Mieterin nicht willens sei, mehr zu zahlen, und daraus keine Folgen abgeleitet habe, ergebe sich, daß die Beklagte nicht mehr damit habe rechnen müssen, daß rückwirkend Wertsicherungsbeträge verlangt würden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und teilte im Ergebnis dessen rechtliche Beurteilung. Schreibe der Vermieter durch Jahre hindurch den Mietzins ohne Erhöhung auf Grund einer Wertsicherung vor oder nehme er den vom Mieter ohne Erhöhung bezahlten Mietzins unbeanstandet entgegen, liege darin ein stillschweigender Verzicht auf eine Nachforderung von Wertsicherungsbeträgen, wenn sein Verhalten von einem redlichen und verständigen Vertragspartner nur als Schulderlaß verstanden werde könne. Habe die beklagte Partei wiederholte Versuche des Vaters der Klägerin, den Mietzins auf Grund der Wertsicherungsvereinbarung zu erhöhen, abgelehnt, könne der widerspruchslosen Annahme des nicht valorisierten Mietzinses durch elf Jahre nur die Bedeutung eines Verzichts auf eine Nachforderung zukommen.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, ein stillschweigender Verzicht auf die Nachforderung von Wertsicherungsbeträgen liege nicht vor, weil ihr Vater die beklagte Partei immer wieder auf die Wertsicherungsklausel hingewiesen und um eine Anhebung des Mietzinses gebeten habe. Die beklagte Partei wäre von sich aus verpflichtet gewesen, die Wertsicherungsklausel zu beachten und einen entsprechend angehobenen Mietzins ohne besondere vorherige Vorschreibung oder Einmahnung zu überweisen. Sie verweist insbesondere - wie schon in ihrer Berufung - auf die Entscheidung MietSlg 35.113, wonach ein Verzicht auf Nachforderung von Wertsicherungsbeträgen nur angenommen werden könne, wenn dies bei Überlegung aller Umstände (§ 863 ABGB gerechtfertigt erscheint). Voraussetzung hiefür sei das Vorliegen besonderer Umstände, die darauf hinweisen, daß der Verzicht ernstlich gewollt ist und der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gepflogenheiten und Gebräuche und unter Berücksichtigung aller Umstände den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch tatsächlich gezogen hat, daß der Berechtigte ernstlich auf seinen Anspruch verzichte. In der bloßen Entgegennahme der Mietzinse in der ursprünglichen Höhe könne ein solcher Verzicht noch nicht erblickt werden. Es sei nur ausgesprochen worden, daß ein Vermieter, der durch Jahre hindurch den unvalorisierten Mietzins entgegengenommen und bei seinen periodischen Vorschreibungen niemals auf das Bestehen eines Rückstandes hingewiesen habe, sich für die Vergangenheit schlüssig als in seinen Ansprüchen befriedigt erklärt habe. Von einer solchen vorbehaltlosen Entgegennahme des nicht aufgewerteten Bestandzinses könne aber nicht gesprochen werden, wenn der Mieter mehrmals auf die Verpflichtung zur Zahlung der Wertsicherungsbeträge hingewiesen wurde, er die Bezahlung des aufgewerteten Mietzinses aber mit dem Hinweis ablehnte, daß sein Geschäft schlecht gehe. Mit Recht aber hat schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt als hier zugrundeliegt, weil die beklagte Partei nicht auf das Bestehen der Verpflichtung zur Zahlung von Wertsicherungsbeträgen hingewiesen wurde.Die Klägerin vertritt den Standpunkt, ein stillschweigender Verzicht auf die Nachforderung von Wertsicherungsbeträgen liege nicht vor, weil ihr Vater die beklagte Partei immer wieder auf die Wertsicherungsklausel hingewiesen und um eine Anhebung des Mietzinses gebeten habe. Die beklagte Partei wäre von sich aus verpflichtet gewesen, die Wertsicherungsklausel zu beachten und einen entsprechend angehobenen Mietzins ohne besondere vorherige Vorschreibung oder Einmahnung zu überweisen. Sie verweist insbesondere - wie schon in ihrer Berufung - auf die Entscheidung MietSlg 35.113, wonach ein Verzicht auf Nachforderung von Wertsicherungsbeträgen nur angenommen werden könne, wenn dies bei Überlegung aller Umstände (Paragraph 863, ABGB gerechtfertigt erscheint). Voraussetzung hiefür sei das Vorliegen besonderer Umstände, die darauf hinweisen, daß der Verzicht ernstlich gewollt ist und der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gepflogenheiten und Gebräuche und unter Berücksichtigung aller Umstände den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch tatsächlich gezogen hat, daß der Berechtigte ernstlich auf seinen Anspruch verzichte. In der bloßen Entgegennahme der Mietzinse in der ursprünglichen Höhe könne ein solcher Verzicht noch nicht erblickt werden. Es sei nur ausgesprochen worden, daß ein Vermieter, der durch Jahre hindurch den unvalorisierten Mietzins entgegengenommen und bei seinen periodischen Vorschreibungen niemals auf das Bestehen eines Rückstandes hingewiesen habe, sich für die Vergangenheit schlüssig als in seinen Ansprüchen befriedigt erklärt habe. Von einer solchen vorbehaltlosen Entgegennahme des nicht aufgewerteten Bestandzinses könne aber nicht gesprochen werden, wenn der Mieter mehrmals auf die Verpflichtung zur Zahlung der Wertsicherungsbeträge hingewiesen wurde, er die Bezahlung des aufgewerteten Mietzinses aber mit dem Hinweis ablehnte, daß sein Geschäft schlecht gehe. Mit Recht aber hat schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt als hier zugrundeliegt, weil die beklagte Partei nicht auf das Bestehen der Verpflichtung zur Zahlung von Wertsicherungsbeträgen hingewiesen wurde.

Auch nach Ansicht des Revisionsgerichtes sind die Voraussetzungen für die Annahme eines schlüssigen Verzichts auf die Nachforderung eines sich aus einer Wertsicherungsvereinbarung ergebenden Differenzbetrages im vorliegenden Fall gegeben. Es wurde nicht festgestellt, daß der Vermieter im Verlauf von zehn Jahren jemals den von der beklagten Partei geleisteten unvalorisierten Mietzins beanstandet und auf das Bestehen eines Rückstandes hingewiesen hätte (vgl. MietSlg 27.107, XXVI/4, 35.112). Zwar ist der Vermieter während dieses Zeitraumes nicht untätig geblieben. Es ist vielmehr etwa alle zwei Jahre zu einem Gespräch zwischen ihm und dem Geschäftsführer der beklagten Partei gekommen, bei dem er "nachfragte, ob mehr Zins zu bekommen sei", was der Geschäftsführer der beklagten Partei jeweils ablehnte. Hat es aber der Vermieter bei der Ablehnung bewenden lassen, ohne auf eine bestehende Verpflichtung der beklagten Partei zur Zahlung eines höheren, wertgesicherten Mietzinses hinzuweisen, und hat er in der Folge den nicht valorisierten Mietzins unbeanstandet angenommen, hat er sich schlüssig damit einverstanden erklärt, daß die beklagte Partei bis auf weiteres keinen höheren Mietzins zahlt als den zuletzt geleisteten. Der Vermieter hat damit gewiß nicht auf die vertragsmäßig vereinbarte Wertsicherung des Mietzinses überhaupt verzichtet. Dies behauptet die beklagte Partei auch gar nicht. Wilhelm W*** hat das Fehlen einer derartigen Absicht damit zum Ausdruck gebracht, daß er nach dem festgestellten Zeitraum von etwa zwei Jahren beim Geschäftsführer der beklagten Partei neuerlich den Versuch unternahm, einen höheren Mietzins zu vereinbaren. Die Sachlage ist damit nicht unähnlich jener, die der Entscheidung MietSlg 34.150 zugrundelag, und bei der der wertgesicherte Mietzins für eine Zeit lang (dort: ein Jahr) vereinbarungsgemäß "eingefroren" wurde (wenn auch keineswegs mit der Folge, daß die Erhöhung des als Wertsicherungsmaßstab vereinbarten Index in diesem Zeitraum für die Wertsicherung auch für die Zukunft unberücksichtigt bleiben sollte). Ist aber davon auszugehen, daß der Vermieter bei seinen Gesprächen mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei im Zusammenhalt mit seinem nachfolgenden Verhalten jeweils bis auf weiteres auf die Zahlung eines höheren Mietzinses schlüssig verzichtet hat - daß das Begehren auf Zahlung eines höheren Mietzinses nur auf Grund der vereinbarten Wertsicherung erfolgte, konnte für die beklagte Partei nicht zweifelhaft sein -, erweist sich das Klagebegehren als unbegründet und wurde von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen. Der Revision war deshalb ein Erfolg zu versagen.Auch nach Ansicht des Revisionsgerichtes sind die Voraussetzungen für die Annahme eines schlüssigen Verzichts auf die Nachforderung eines sich aus einer Wertsicherungsvereinbarung ergebenden Differenzbetrages im vorliegenden Fall gegeben. Es wurde nicht festgestellt, daß der Vermieter im Verlauf von zehn Jahren jemals den von der beklagten Partei geleisteten unvalorisierten Mietzins beanstandet und auf das Bestehen eines Rückstandes hingewiesen hätte vergleiche MietSlg 27.107, XXVI/4, 35.112). Zwar ist der Vermieter während dieses Zeitraumes nicht untätig geblieben. Es ist vielmehr etwa alle zwei Jahre zu einem Gespräch zwischen ihm und dem Geschäftsführer der beklagten Partei gekommen, bei dem er "nachfragte, ob mehr Zins zu bekommen sei", was der Geschäftsführer der beklagten Partei jeweils ablehnte. Hat es aber der Vermieter bei der Ablehnung bewenden lassen, ohne auf eine bestehende Verpflichtung der beklagten Partei zur Zahlung eines höheren, wertgesicherten Mietzinses hinzuweisen, und hat er in der Folge den nicht valorisierten Mietzins unbeanstandet angenommen, hat er sich schlüssig damit einverstanden erklärt, daß die beklagte Partei bis auf weiteres keinen höheren Mietzins zahlt als den zuletzt geleisteten. Der Vermieter hat damit gewiß nicht auf die vertragsmäßig vereinbarte Wertsicherung des Mietzinses überhaupt verzichtet. Dies behauptet die beklagte Partei auch gar nicht. Wilhelm W*** hat das Fehlen einer derartigen Absicht damit zum Ausdruck gebracht, daß er nach dem festgestellten Zeitraum von etwa zwei Jahren beim Geschäftsführer der beklagten Partei neuerlich den Versuch unternahm, einen höheren Mietzins zu vereinbaren. Die Sachlage ist damit nicht unähnlich jener, die der Entscheidung MietSlg 34.150 zugrundelag, und bei der der wertgesicherte Mietzins für eine Zeit lang (dort: ein Jahr) vereinbarungsgemäß "eingefroren" wurde (wenn auch keineswegs mit der Folge, daß die Erhöhung des als Wertsicherungsmaßstab vereinbarten Index in diesem Zeitraum für die Wertsicherung auch für die Zukunft unberücksichtigt bleiben sollte). Ist aber davon auszugehen, daß der Vermieter bei seinen Gesprächen mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei im Zusammenhalt mit seinem nachfolgenden Verhalten jeweils bis auf weiteres auf die Zahlung eines höheren Mietzinses schlüssig verzichtet hat - daß das Begehren auf Zahlung eines höheren Mietzinses nur auf Grund der vereinbarten Wertsicherung erfolgte, konnte für die beklagte Partei nicht zweifelhaft sein -, erweist sich das Klagebegehren als unbegründet und wurde von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen. Der Revision war deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung erfolgte nach den Paragraphen 41, 50, ZPO.