Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr.Wolfgang Rohringer, Rechtsanwalt in Tamsweg, wider die beklagte Partei A***** KG, ***** vertreten durch Dr.Andreas Wippel, Rechtsanwalt in Neunkirchen, wegen S 251.690,20 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 15.März 1995, GZ 3 R 25/95-31, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 21.Oktober 1994, GZ 13 Cg 115/93-23, teils bestätigt, teils abgeändert wurde,

1. den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben, als das Erstgericht das Begehren auf Zahlung von S 123.046 samt 5 % Zinsen seit 2.2.1993 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen abgewiesen und das Gericht zweiter Instanz in Abänderung dieses Teiles des Ersturteiles auch diesen Betrag samt Zinsen zuerkannt hat. In diesem Umfang wird dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten;

2. zu Recht erkannt:

Im übrigen (Zuspruch von S 128.644,20 samt 5 % gestaffelter Zinsen und Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie Abweisung von 7 % gestaffelter Zinsen und 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen) wird der Berufung nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil des Gerichtes zweiter Instanz insoweit als Teilurteil bestätigt.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei führte umfangreiche Bauarbeiten an der Hotelanlage der beklagten Partei durch. Mit der Planung und Bauleitung war Gunther E*****, ein Bruder des Geschäftsführers der klagenden Partei betraut. Im "Leistungsverzeichnis" wurde festgehalten, daß der Bauherr verpflichtet ist, alle Rechnungen innerhalb von vier Wochen nach Überprüfung der Bauleitung zu zahlen, soferne nicht gesonderte Abmachungen getroffen werden. Bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der überprüften Rechnung räumte die klagende Partei der beklagten Partei die Einbehaltung eines 3 %igen Skontos von der jeweils geleisteten Zahlung ein. In diese Regelung wurden ausdrücklich auch Teilzahlungen einbezogen. Die von der klagenden Partei schließlich gelegte Schlußrechnung wurde am 22.10.1992 einvernehmlich auf den Gesamtbetrag von S 4,101.527,56 korrigiert. Die Rechnung war am 2.2.1993 zur Zahlung fällig. Die beklagte Partei zahlte nicht die gesamte auf diesen Betrag noch offene Differenz, sondern einen um das 3 %ige Skonto und einen um weitere S 348.000 verminderten Betrag.

Mit ihrer am 5.4.1993 eingelangten Klage begehrte die klagende Partei zunächst den ihrer Ansicht nach zu Unrecht einbehaltenen Betrag von S 348.000. Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei habe sich zur Tragung der Kosten des Sachverständigen und ihrer eigenen Anwaltskosten im Beweissicherungsverfahren *****Nc***** des BG R***** sowie der Kosten des Sachverständigen Mag.R***** im Verfahren ***** Cg ***** des Landesgerichtes Salzburg verpflichtet, so daß der Abzug zu Recht vorgenommen worden sei.

Am 26.5.1993 überwies die beklagte Partei an den Klagevertreter S

92.581. Daraufhin wurde das Klagebegehren auf S 255.418,20 sA eingeschränkt. Am 5.11.1993 zahlte die beklagte Partei weitere S

126.774. Sie hielt letztlich den Einwand aufrecht, daß die klagende Partei vereinbarungsgemäß die Kosten ihres eigenen Anwaltes im Beweissicherungsverfahren in Höhe von S 112.837,50 und die Hälfte der Kosten des Sachverständigen Mag.R***** in Höhe von S 15.806,70 zu tragen habe, somit insgesamt S 128.644,20, die zunächst von der beklagten Partei beglichen worden seien und die die beklagte Partei mit der restlichen Werklohnforderung der klagenden Partei aufgerechnet habe.

In der Tagsatzung vom 7.12.1993 schränkte die klagende Partei ihr Begehren aufgrund der weiteren Zahlung von S 126.774 ein, dehnte es aber gleichzeitig um S 123.146 sA auf insgesamt S 251.690 sA aus. Sie begründete das ausgedehnte Begehren damit, daß die beklagte Partei zu Unrecht ein Skonto abgezogen habe, weil sie die Schlußrechnung bisher nicht zur Gänze gezahlt habe und auch die während des Prozesses geleisteten Zahlungen verspätet erfolgt seien.

Hiezu wendete die beklagte Partei ein, daß ein Skontoverlust dann nicht eintrete, wenn generell eine Berechtigung zum Abzug bestanden habe. Außerdem sei zwischen den Streitteilen vereinbart worden, daß die beklagte Partei ihre offenen Forderungen von der Restforderung der klagenden Partei abziehen dürfe.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei S 128.644,20 sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren von S

123.146 sA sowie ein Zinsenmehrbegehren ab.

Es traf zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt folgende Feststellungen:

Im Beweissicherungsverfahren *****Nc ***** des BG R***** wurde die hier beklagte Partei als dortige Antragstellerin verpflichtet, die mit S 126.774 bestimmten Kosten des Sachverständigen zu tragen und der hier beklagten Partei als dortigen Zweitantragsgegnerin die mit S 98.121,60 und S 1.931,22 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. In dem zwischen der hier beklagten Partei und der Firma Ing.Leonhard K***** (Erstantragsgegner im Beweissicherungsverfahren) vor dem Landesgericht S***** zu ***** Cg *****geführten Verfahren, das mit einem Vergleich endete, wurden die Kosten des Sachverständigen Mag.R***** mit S 31.613,40 bestimmt. Die Parteien des genannten Verfahrens verpflichteten sich, je die Hälfte dieser Gebühren direkt an den Sachverständigen anzuweisen. Das Gutachten dieses Sachverständigen wurde dem Rechtsvertreter der hier klagenden Partei zur Verfügung gestellt. Weder im Akt ***** Cg ***** des LG S***** noch im Beweissicherungsakt finden sich Hinweise auf eine Übernahme von Kosten durch die hier klagende Partei.

In der Folge entstanden zwischen den Streitteilen wegen der Kosten des Beweissicherungsverfahrens und der Kosten für das Gutachten des Mag.R***** Differenzen. Der Rechtsvertreter der beklagten Partei bedrängte den Geschäftsführer der klagenden Partei mit Berufung auf ein angebliches Anerkenntnis auf Bezahlung dieser Kosten. Der Geschäftsführer der klagenden Partei, der im Jahr 1992 vom nunmehrigen Vertreter der beklagten Partei in einer familienrechtlichen Angelegenheit beim Bezirksgericht T***** vertreten worden war, sicherte auch wiederholt zu, er werde seine Haftpflichtversicherung und seine Rechtsschutzversicherung um eine Kostenübernahme ersuchen. Er äußerte einmal sinngemäß:

"Schlimmstenfalls zahlen das dann meine Versicherungen". Seine diesbezüglichen Versuche blieben jedoch erfolglos. Weder er noch sein Rechtsbeistand haben gegenüber der beklagten Partei oder deren Rechtsbeistand jemals die verbindliche Zusage abgegeben, daß diese Kosten von der klagenden Partei getragen würden. Der Rechtsvertreter der klagenden Partei erwirkte in der Folge beim Bezirksgericht T***** eine Exekutionsbewilligung hinsichtlich der Kosten seiner Vertretung im Beweissicherungsverfahren. Als der Gerichtsvollzieher am 25.9.1992 bei der beklagten Partei erschien, um Gegenstände zu pfänden, beschwerte sich die Frau des Geschäftsführers der beklagten Partei beim Geschäftsführer der klagenden Partei über diese Vorgangsweise. Der Geschäftsführer der klagenden Partei entschuldigte sich und brachte zum Ausdruck, daß es sich lediglich um ein Mißverständnis handeln könne. Er überbrachte am nächsten Tag einen großen Blumenstrauß und entschuldigte sich nochmals. Gleichzeitig sicherte er zu, daß er die Sache nunmehr bei seinem Rechtsanwalt in Ordnung bringen werde. In der Korrespondenz der Rechtsvertreter der Streitteile wurde das Ansinnen des Vertreters der beklagten Partei, die klagende Partei habe die strittigen Kosten zu tragen, zurückgewiesen. Am 19.10.1992 übermittelte die beklagte Partei an den Geschäftsführer der klagenden Partei eine Rechnung "für die Überlassung der Gutachten des Mag.R***** und Vorarbeiten" über einen Gesamtbetrag von S 359.000.

Auf der der beklagten Partei übermittelten Schlußrechnung der klagenden Partei brachte Gunther E***** am 18.1.1993 den Vermerk an, daß die beklagte Partei ihre offenen Rechnungen gegenüber der klagenden Partei von der dort ausgewiesenen Restzahlungssumme abziehen solle.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß der beklagten Partei der Beweis für die Behauptung, die klagende Partei habe durch ihren Geschäftsführer ein konstitutives Anerkenntnis bezüglich der strittigen Kosten abgegeben, nicht gelungen sei. Der Skontoabzug sei jedoch zu Recht erfolgt, weil die beklagte Partei alle Teilzahlungen rechtzeitig bezahlt habe und weil auf der Schlußrechnung ein Skontobetrag von S 123.497,76 durch den Bauleiter Gunther E***** eingefügt worden sei. Da Gunther E***** der beklagten Partei geraten habe, die nach deren Meinung von der klagenden Partei zu tragenden Kosten von der Schlußrechnung abzuziehen, stehe der Abzug dieser Kosten der Berechtigung zum Skontoabzug nicht entgegen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der beklagten Partei gegen den klagsstattgebenden Teil nicht Folge. Es gab jedoch der Berufung der klagenden Partei gegen den abweisenden Teil teilweise Folge und änderte das Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung auch insoweit (mit Ausnahme der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens von 7 %, die bestätigt wurde) ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Da die beklagte Partei vereinbarungsgemäß auch berechtigt gewesen sei, Skontoabzüge von den einzelnen Teilrechnungen vorzunehmen, habe sie dieses Recht durch die nicht fristgerechte Bezahlung des sich aus der Schlußrechnung ergebenden Restbetrages nicht verloren. Die beklagte Partei habe es jedoch unterlassen, die fristgerechte Zahlung der Teilrechnungen zu behaupten und zu beweisen. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, daß alle Teilrechnungen innerhalb der eingeräumten Frist bezahlt worden seien, entbehre jeder Grundlage in den Sachverhaltsfeststellungen. Der Vermerk auf der Schlußrechnung über den Skontoabzug von S 123.497,76 stamme nicht von der klagenden Partei, sondern von dem für die beklagte Partei tätig gewesenen Bauleiter. Die beklagte Partei sei daher den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben, daß sie infolge fristgerechter Bezahlung zu den vorgenommenen Skontoabzügen berechtigt gewesen sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Entscheidung in erster Linie von Tatfragen abhängig gewesen sei.

Die dagegen erhobene Revision der beklagten Partei ist zulässig und im Sinne einer teilweisen Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen berechtigt, weil die Frage, ob und in welcher Höhe der Skontoabzug zu Recht vorgenommen wurde, entgegen der Aufsicht der Vorinstanzen noch nicht spruchreif ist.

Soweit sich die Revision gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet, ist sie nicht berechtigt. In diesem Zusammenhang rügt die Revision, daß der Geschäftsführer der klagenden Partei weder vom Erstgericht (nach dem Vorliegen weiterer anderslautender Aussagen) noch vom Berufungsgericht nochmals einvernommen wurde.

Das Berufungsgericht hat diese bereits in der Berufung behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint und dementsprechend den Geschäftsführer auch nicht selbst nochmals einvernommen. Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden. Das Berufungsgericht hat die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer zutreffenden Beweiswürdigung übernommen, so daß der Oberste Gerichtshof daran gebunden ist. Die Rechtsrüge in der Berufung der beklagten Partei geht nicht von diesem Sachverhalt aus, sondern unterstellt eine Verzichtserklärung der klagenden Partei hinsichtlich dieser Kosten. Da den Feststellungen weder eine solche Verzichtserklärung noch ein konstitutives Anerkenntnis eines etwaigen Rückforderungsanspruches der klagenden Partei oder der Übernahme der Gebühren des Sachverständigen Mag.R***** im Rechtsstreit gegen die Firma K***** entnommen werden kann, war die Entscheidung des Berufungsgerichtes insoweit zu bestätigen.

Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, daß allein schon aufgrund der Parteibehauptungen zum Skontoabzug davon auszugehen sei, daß dieser zu Unrecht erfolgte, ist jedoch nicht zu teilen.

Mangels entsprechender vertraglicher Vereinbarungen ist im Zweifel von der Annahme auszugehen, daß das Skonto (= Barzahlungsrabatt) vom Lieferanten oder Werkunternehmen nur dann gewährt werden soll, wenn das gesamte Entgelt innerhalb der festgelegten Frist vollständig erbracht wird (JBl 1990, 248 mit Zustimmung Rebhahn).

Das Erstgericht hat festgestellt, daß die beklagte Partei das Skonto vereinbarungsgemäß auch von jeder Teilrechnung bei pünktlicher Zahlung derselben abziehen konnte. Daraus ergibt sich, wie das Gericht zweiter Instanz richtig ausgeführt hat, eine von diesem Zweifelsgrundsatz abweichende vertragliche Vereinbarung.

Richtig ist auch, daß sich die Schlußfolgerung des Erstgerichtes, die beklagte Partei habe alle Teilrechnungen innerhalb der für die Skontoabzüge maßgebenden Frist beglichen, weder aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen hervorgeht noch weiter begründet wird. Zu billigen ist auch die Ansicht, daß die beklagte Partei, die sich auf das Abzugsrecht berufen hat, die entsprechende Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Skontoabzug trotz Unterbleibens der fristgerechten Vollzahlung traf (vgl ebenfalls JBl 1990, 248). Entgegen den Revisionsausführungen geht die rechtzeitige Zahlung der Teilrechnungen aus den vorgelegten Urkunden in keiner Weise hervor, zumal sich nur die letzte Seite der Schlußrechnung im Akt befindet.Richtig ist auch, daß sich die Schlußfolgerung des Erstgerichtes, die beklagte Partei habe alle Teilrechnungen innerhalb der für die Skontoabzüge maßgebenden Frist beglichen, weder aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen hervorgeht noch weiter begründet wird. Zu billigen ist auch die Ansicht, daß die beklagte Partei, die sich auf das Abzugsrecht berufen hat, die entsprechende Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Skontoabzug trotz Unterbleibens der fristgerechten Vollzahlung traf vergleiche ebenfalls JBl 1990, 248). Entgegen den Revisionsausführungen geht die rechtzeitige Zahlung der Teilrechnungen aus den vorgelegten Urkunden in keiner Weise hervor, zumal sich nur die letzte Seite der Schlußrechnung im Akt befindet.

Die beklagte Partei hat gegen die Ausdehnung des Klagebegehrens, die mit dem zu Unrecht erfolgten Skontoabzug begründet wurde, zunächst nur mit dem Einwand reagiert, daß "generell" eine Berechtigung zum Abzug bestanden habe. Wie die Vereinbarung konkret lautete, hat sie in ihrem Schriftsatz vom 19.1.1994, ON 12, dargelegt. Aus den nachfolgenden Tagsatzungsprotokollen ergibt sich jedoch nicht, daß dieser Schriftsatz vorgetragen worden wäre. Andererseits hat das Erstgericht aber offensichtlich das darin enthaltene Vorbringen dem Verfahren zugrunde gelegt, weil es eben diese behauptete Vereinbarung in seine Feststellungen aufnahm. Diese Vorgangsweise wurde von keiner der Parteien gerügt.

Im Schriftsatz ON 12 wurde weiters ausgeführt, daß das Skonto bis zur fünften Teilrechnung S 85.137,90 betragen habe. Daraus resultiere ein Skonto von S 36.559,10 für die letzte Teilzahlung laut Schlußrechnung. Da die beklagte Partei berechtigt gewesen sei, 3 %o von der Schlußrechnungssumme für Sammelinserate in der Salzburger Presse (das seien S 10.253,82) einzubehalten, könne überhaupt nur der Skontoabzug für den letzten offenen Betrag in Höhe von S 26.305,28 strittig sein.

In diesem Vorbringen ist sinngemäß auch die Behauptung enthalten, daß die Teilzahlungen zeitgerecht erbracht wurden. Sollte dieses Vorbringen tatsächlich nicht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erstattet worden sein (obgleich es zumindest teilweise im Urteil Berücksichtigung fand), wäre das Erstgericht im Rahmen seiner Anleitungspflicht verpflichtet gewesen, die beklagte Partei zur konkreten Darlegung ihrer Ansicht, zum Kontoabzug trotz nicht rechtzeitiger Zahlung der Schlußrechnungssumme berechtigt gewesen zu sein, anzuleiten bzw den Schriftsatz ON 12 vorzutragen. Es wird daher im fortgesetzten Verfahren klarzustellen sein, ob der Schriftsatz ON 12 bereits vorgetragen wurde oder ob er nunmehr vorgetragen wird.

Sodann wird zu prüfen sein, ob die Zahlung der Teilrechnungen innerhalb der für den Skontoabzug maßgebenden Frist erfolgte und welche Skontobeträge auf welche dieser Teilrechnungen entfielen. Es wird festzustellen sein, welcher Restbetrag noch auf die Schlußrechnungssumme offen war und welcher Skontoabzug auf diesen Restbetrag entfiel. Der Einbehalt des letzteren Skontobetrages wird schon deshalb als unberechtigt zu qualifizieren sein, weil inzwischen feststeht, daß die beklagte Partei die Restsumme wegen eines nicht gerechtfertigten Abzuges nicht vollständig bezahlt hat. Daß ihr der Bauleiter Gunther E***** dazu riet und einen entsprechenden Vermerk auf der Schlußrechnung anbrachte, wie sie behauptet, vermag daran nichts zu ändern, weil Gunther E***** nicht der Bevollmächtigte der klagenden Partei, sondern von der beklagten Partei beauftragt worden war (vgl zur Natur des Architektenvertrages Krejci in Rummel2 I, Rz 14 zu §§ 1165, 1166 ABGB).Sodann wird zu prüfen sein, ob die Zahlung der Teilrechnungen innerhalb der für den Skontoabzug maßgebenden Frist erfolgte und welche Skontobeträge auf welche dieser Teilrechnungen entfielen. Es wird festzustellen sein, welcher Restbetrag noch auf die Schlußrechnungssumme offen war und welcher Skontoabzug auf diesen Restbetrag entfiel. Der Einbehalt des letzteren Skontobetrages wird schon deshalb als unberechtigt zu qualifizieren sein, weil inzwischen feststeht, daß die beklagte Partei die Restsumme wegen eines nicht gerechtfertigten Abzuges nicht vollständig bezahlt hat. Daß ihr der Bauleiter Gunther E***** dazu riet und einen entsprechenden Vermerk auf der Schlußrechnung anbrachte, wie sie behauptet, vermag daran nichts zu ändern, weil Gunther E***** nicht der Bevollmächtigte der klagenden Partei, sondern von der beklagten Partei beauftragt worden war vergleiche zur Natur des Architektenvertrages Krejci in Rummel2 römisch eins, Rz 14 zu Paragraphen 1165, 1166, ABGB).

Im fortgesetzten Verfahren wird weiters auch mit den Parteien zu erörtern sein, warum sich die beklagte Partei den gesamten Skontobetrag (erst?) von der Schlußrechnungssumme abzog. Da sie nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz ON 12 und den entsprechenden unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes berechtigt war, den Skontoabzug schon bei Zahlung jeder Teilsumme vorzunehmen, ist bislang unklar, ob sie überhaupt, und wenn ja, warum sie die Teilrechnungen zur Gänze, also ohne Skonto, beglich und mit dem Abzug bis zur Schlußrechnung zuwartete. Nach den bisherigen Feststellungen liegt die Vermutung nahe, daß entweder der Skontoabzug bei den einzelnen Teilrechnungen ohnehin bereits abgezogen wurde oder daß die zwischen den Streitteilen hinsichtlich des Skontoabzuges getroffenen Vereinbarungen nicht vollständig wiedergegeben wurden.

Erst nach Klärung all der aufgezeigten Fragen wird über die Berechtigung der beklagten Partei zum Skontoabzug entschieden werden können.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.