Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichthofes Hon.Prof.Dr.Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta und Dr.Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Manfred K***, Kaufmann und 2.) Erika K***, Angestellte, beide Linz,

Starhembergstraße 35, vertreten durch Dr.Rudolf Schuh, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Erich G***, Landwirt, Gallneukirchen, Unterweitrag 7, vertreten durch Dr.Alfred Halsinger u. a., Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterfertigung eines Kaufvertrages (Streitwert S 59.800,--) infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18.Dezember 1985, GZ.2 R 143/85-53, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12.März 1985, GZ.4 Cg 275/78-43, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Im Kostenpunkt wird die Entscheidung des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß sie zu lauten hat:

"Der Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit 25.293,61 S bestimmten Kosten (darin 3.768,-- S Barauslagen und 1.621,82 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Beklagte ist schuldig, den Klägern an Kosten des Berufungsverfahrens 8.675,64 S sowie die mit 8.737,-- S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 339,74 S Umsatzsteuer und 5.000,-- S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist bücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ 79 KG Altenberg, dem auch das Grundstück 3163/2 Wiese zugeschrieben ist. Voreigentümer waren die Eltern des Beklagten Franz und Maria G***, die inzwischen verstorben sind. Der Beklagte ist als Erbe seiner Eltern Eigentümer der Liegenschaft geworden. Die Kläger - Nachbarn des Beklagten - begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, einen Kaufvertrag zu unterfertigen, demzufolge ihnen der Beklagte aus dem vorerwähnten Grundstück 1.675 m 2 veräußert. Für den Fall, als die Veräußerung eines Teiles von 180 m 2 nicht als erwiesen angenommen werden sollte, wurde das Eventualbegehren auf Veräußerung eines Grundstücksteiles von

1.495 m 2 zum Kaufpreis von 40,-- S pro Quadratmeter, zusammen also 59.800,-- S gestellt, wobei ein Teilkaufpreis von 50.000,-- S bereits bezahlt, der Restkaufpreis von 9.800,-- S binnen 7 Tagen nach Unterfertigung des Kaufvertrages zu entrichten sei. Die Rechtswirksamkeit des Vertrages wird von der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung durch die zuständige Grundverkehrsbehörde abhängig gemacht. Ferner ist auch im Eventualbegehren eine Bestimmung enthalten, derzufolge der Verkäufer für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 3163/1 den Käufern für sich und deren Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 3173/1 das Geh- und Fahrtrecht auf dem bestehenden Weg entlang der Grenze des Grundstückes 3141/7 in einer Breite von 1,49 m einräumt, und zwar für sich und deren Besucher und Lieferanten.

Das Erstgericht hat rechtskräftig das Hauptbegehren sowie das Teilbegehren auf Einräumung des erwähnten Geh- und Fahrtrechtes abgewiesen, dagegen dem Eventualbegehren mit der Einschränkung des erwähnten Geh- und Fahrtrechtes stattgegeben. Hiebei ging es von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Schon im Jahre 1967 hatten die Kläger von den Ehegatten G*** Teile aus deren Liegenschaft käuflich erworben. Auf diesem Grundstück errichteten die Kläger ein Haus, wobei sie das verbleibende Restgrundstück zwischen dem erworbenen und einem öffentlichen Weg 3292 mitbenützten, weil ihnen die Verkäufer hinsichtlich des zwischen dem Vertragsgrundstück und dem in der Natur bestehenden Weg westlich vom Vertragsgrundstück bis zum öffentlichen Weg liegenden Teiles das Vorkaufsrecht eingeräumt hatten. In der Folge erwarben die Kläger auch diesen Grundstücksteil. Da die Kläger bereits den westlich von ihrem angekauften Grundstück liegenden Grundstücksteil mitbenützten, trat der Vater des Beklagten an sie heran und erklärte ihnen, sie könnten auch dieses Grundstück erwerben, sodaß sie schließlich dann eine gerade Grundgrenze zum damals noch bestehenden Weg hätten. Auch diesbezüglich wurde ein schriftlicher Kaufvertrag unterfertigt. Da sich die Eltern des Beklagten in der Folge in Geldverlegenheiten befanden, boten sie den Klägern noch weitere Grundstücke zum Kauf an. Vorläufig kam es jedoch zu einem solchen Ankauf nicht.

Da der Hausbrunnen der Eltern des Beklagten, an dem sich die Kläger ein Wasserbezugsrecht gesichert hatten, zu wenig Wasser lieferte, kamen die damaligen Eigentümer der beiden Liegenschaften überein, gemeinsam einen neuen Brunnen zu errichten und alle anfallenden Reparaturen je zur Hälfte zu tragen. Die feststehenden Kosten des Brunnens bzw. der Quelle sollten je zur Hälfte getragen werden. Die Kläger ließen nun eine entsprechende Wasserleitung errichten, die im Jahre 1973 fertiggestellt wurde. Für die Errichtung des Brunnens hatten sie an Fremdkosten 90.289,90 S zu leisten, die Eigenleistung des Erstklägers betrug mindestens 2.000,-- S und für die Reparatur der Wasserpumpe des Brunnens hatten die Kläger einen Betrag von 8.120,-- S bezahlt. Seitens der Eltern des Beklagten oder des Beklagten selbst wurde den Klägern bisher von den vorgenannten Kosten nichts ersetzt.

Am 4.7.1972 begaben sich die Ehegatten Rose und Wilhelm S*** zum Vater des Beklagten, um sich ein Grundstück auszusuchen, das sie käuflich erwerben wollten. Als sie sich für ein Grundstück im direkten Anschluß westlich des Grundbestandes der beiden Kläger interessierten, kam der Erstkläger und erklärte, er dulde es nicht, daß so nah an seinem bisherigen Gutsbestand jemand ein Grundstück erwerben dürfe. Während der Erstkläger seine Grundgrenze immer weiter nach Westen verlegen wollte, war das Ansinnen der Ehegatten S***, ihre Grundgrenze mehr nach Osten zu verschieben. Es kam schließlich aber zu einer Einigung und der Erstkläger schlug an Ort und Stelle Pflöcke ein, um seine Westgrenze zu markieren. Mit dieser Vorgangsweise waren dann schließlich auch die Ehegatten S*** und der Vater des Beklagten einverstanden. Der ebenfalls anwesende Beklagte erhob gleichfalls gegen diese Vorgangsweise keine Einwendung. Der Erstkläger wollte vorerst pro Quadratmeter für das ausgepflockte Grundstück nur den Preis von 30,-- S bezahlen. Hierauf kam es zu mehreren Gesprächen und schließlich einigten sich die Eltern des Beklagten und die beiden Kläger auf einen Grundstückspreis von 40,-- S pro Quadratmeter.

Das neue Grundstück begannen die Kläger Mitte des Jahres 1973 unter Mithilfe des Beklagten mit einer Mauer zu umgeben. Diese Mauer war um die Jahresmitte 1974 fertiggestellt. Nunmehr erteilten die Kläger dem Dipl.Ing.Walter B*** den Auftrag zur Vermessung des neuen Grundstückes. Als dieser am 3.7.1974 an Ort und Stelle eintraf, war die südseitig gelegene Mauer bereits fertiggestellt. Auf der Westseite war sie etwa zu einem Drittel hochgezogen worden. Bei der Vermessung waren auch der Beklagte und dessen Vater an Ort und Stelle anwesend.

Dipl.Ing.Walter B*** waren die Punkte, die er zu vermessen hatte, in der Natur bereits durch den Erstkläger vorgegeben worden. Bei dieser Vermessung gab es lediglich eine Differenz bezüglich der Zufahrt in Richtung Norden. Der Erstkläger wollte eine Zufahrt haben, die bis zum öffentlichen Weg (Grundstück Nr.3292) reichte, der Beklagte aber bemerkte, er möchte noch eine Zufahrt über seinen Grund haben; die Kläger könnten diesen aber benützen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte bereits auf Grund eines Übergabsvertrages vom 6.5.1974 Eigentümer der Liegenschaft und Rechtsnachfolger seiner Eltern geworden.

Im August 1975 errichteten die Kläger auf dem von ihnen erworbenen Grundstück an der Nordseite eine Stützmauer sowie eine Garage, wobei der Beklagte mithalf.

Zu einer Grundteilung seitens der Gemeinde Altenberg ist es bisher nicht gekommen, weil sich der Beklagte geweigert hatte, die entsprechende Anzeige zu unterfertigen. Er machte seine Zustimmung davon abhängig, daß die Kläger auf ihre Rechte bezüglich des Brunnens verzichten.

Eine Einigung über den Erwerb weiterer 180 m 2 durch die Kläger wurde nicht festgestellt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, infolge Einigung über den Erwerb eines in der Natur bekannten 1.495 m 2 großen Grundstückteiles und über dessen Preis sei es zu einem Kaufvertrag zwischen den Streitteilen gekommen, weshalb der Beklagte verpflichtet sei, eine entsprechende Vertragsurkunde zu unterfertigen. Bezüglich weiterer 180 m 2 sei eine solche Einigung nicht erwiesen. Ebensowenig hätten die Kläger ihren Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit beweisen können.

Das Berufungsgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen, führte aber in rechtlicher Hinsicht aus, der Grundsatz, daß ein Kaufvertrag grundsätzlich bereits mit der Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand zustandekomme und daß das Nichtbesprechen von Nebenpunkten der Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages nicht entgegenstehe, gelte dann nicht, wenn diese Nebenpunkte ausdrücklich Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen gewesen seien und es diesbezüglich zu keiner Einigung gekommen sei. In einem solchen Falle müsse davon ausgegangen werden, daß auch diese Nebenpunkte für die Vertragsparteien wesentlich gewesen wären. Es hindere dann die Nichteinigung über einen Nebenpunkt, der Gegenstand der Verhandlungen gewesen sei, das Zustandekommen des Kaufvertrages nur dann nicht, wenn klar erwiesen werde, daß die Parteien auch ohne diesen Nebenpunkt einen Vertrag abschließen hätten wollen. Im vorliegenden Fall sei die Einräumung einer Dienstbarkeit an den Kläger Gegenstand der Verhandlungen gewesen. Diesbezüglich sei es zu keiner Einigung zwischen den Parteien gekommen. Es sei auch nicht erwiesen, daß die Parteien den Vertrag unabhängig von der Einigung über diesen Nebenpunkt abschließen hätten wollen.

Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes 15.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S übersteigt. Es hat die Revision für nicht zulässig erklärt.

Die von den Klägern gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes nach § 503 Abs.1 Z 2 bis 4 ZPO erhobene Revision ist zulässig und auch gerechtfertigt.Die von den Klägern gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2 bis 4 ZPO erhobene Revision ist zulässig und auch gerechtfertigt.

Nach § 502 Abs.4 Z 1 ZPO ist eine Revision, die nicht schon nach den Abs.2 und 3 unzulässig ist, nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung nicht zugelassen, die von ihm vertretene Rechtsansicht entspreche der herrschenden Lehre und der ständigen Judikatur. Dies ist richtig. Tatsächlich kommt ein Kaufvertrag grundsätzlich mit der Einigung über Ware und Preis zustande, wobei das Nichterwähnen von Nebenabreden kein Hindernis für das Zustandekommen des Vertrages ist. Werden allerdings Nebenabreden zum Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen gemacht, so geben die Vertragspartner damit zu erkennen, daß sie diesen Nebenpunkten wesentliche Bedeutung beimessen, weshalb im allgemeinen davon auszugehen ist, daß eine Nichteinigung über derartige, Gegenstand der Verhandlungen bildende Punkte nach dem Willen der Vertragspartner einen Abschluß des Kaufvertrages verhindern soll. Nur wenn in einem solchen Falle klar erwiesen ist, daß die Parteien ungeachtet dieser Nichteinigung den Vertrag abschließen wollten, könnte von einem Abschluß des Kaufvertrages ausgegangen werden. Diesbezüglich kann auf die im angefochtenen Urteil zitierte Judikatur verwiesen werden. Auch die Kläger bekämpfen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht. Das Berufungsgericht hat also bei der materiellrechtlichen Beurteilung der Streitsache keinen Fehler begangen, der eine Zulassung der Revision nach § 502 Abs.4 Z 1 ZPO rechtfertigen würde. Die Zulässigkeit der Revision kann allerdings auch durch eine Verletzung des Verfahrensrechtes begründet werden, die so schwer ist, daß die Wahrung der Rechtssicherheit ein Aufgreifen durch den Obersten Gerichtshof erfordert. Die ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Erstgerichtes ausdrücklich übernommen. Nach diesen Feststellungen ist es aber bereits im Jahre 1972 zu einer vollen Einigung zwischen den Klägern als Käufer und den damaligen Liegenschaftseigentümern, den Eltern des Beklagten, als Verkäufer, bezüglich jener Fläche gekommen, die Gegenstand des noch aufrechten Eventualbegehrens ist. Diese Fläche war den damaligen Vertragspartnern auch in der Natur bekannt, weil sie vom Kläger durch Pflöcke abgegrenzt worden war. Dazu kommt, daß allfällige Unklarheiten in der Folge durch die Errichtung einer Mauer durch die Kläger unter Mithilfe des Beklagten beseitigt worden sind. Auch über den Kaufpreis, nämlich 40,-- S pro Quadratmeter, haben sich die damaligen Partner geeinigt. Zu diesem Zeitpunkt war von einer Dienstbarkeit überhaupt keine Rede. Die damals erzielte Einigung muß demnach als Verkauf der nun strittigen Grundstücksfläche von 1.495 m 2 zum Quadratmeterpreis von 40,-- S angesehen werden. Eine Nichteinigung über eine allfällige Dienstbarkeit steht der Annahme eines Kaufvertrages deshalb nicht entgegen, weil die Dienstbarkeit nicht Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen war und damals überhaupt nicht erwähnt worden ist. Erst als über den Kaufvertrag zwecks bücherlicher Durchführung im Jahre 1974 eine schriftliche Urkunde errichtet werden sollte, trat erstmals eine Differenz wegen der nunmehr verlangten Dienstbarkeit auf. War aber ein Kaufvertrag bereits zwei Jahre früher wirksam abgeschlossen worden, so konnten bei späteren Verhandlungen aufgetretene Differenzen über eine andere Frage die bereits eingetretene Wirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr beseitigen. Durch die Vermengung der Kaufvertragsverhandlungen mit den späteren Differenzen bezüglich einer vorher nicht erwähnten Dienstbarkeit hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung andere als die festgestellten, von ihm selbst übernommenen Tatsachen zugrunde gelegt. Damit hat es aber einen Verfahrensverstoß (Berücksichtigung eines urteilsfremden Sachverhaltes) begangen, der derart schwerwiegend ist, daß er die Rechtssicherheit gefährden könnte. Dies rechtfertigt die Zulassung der Revision durch den Obersten Gerichtshof.Nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO ist eine Revision, die nicht schon nach den Absatz 2 und 3 unzulässig ist, nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung nicht zugelassen, die von ihm vertretene Rechtsansicht entspreche der herrschenden Lehre und der ständigen Judikatur. Dies ist richtig. Tatsächlich kommt ein Kaufvertrag grundsätzlich mit der Einigung über Ware und Preis zustande, wobei das Nichterwähnen von Nebenabreden kein Hindernis für das Zustandekommen des Vertrages ist. Werden allerdings Nebenabreden zum Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen gemacht, so geben die Vertragspartner damit zu erkennen, daß sie diesen Nebenpunkten wesentliche Bedeutung beimessen, weshalb im allgemeinen davon auszugehen ist, daß eine Nichteinigung über derartige, Gegenstand der Verhandlungen bildende Punkte nach dem Willen der Vertragspartner einen Abschluß des Kaufvertrages verhindern soll. Nur wenn in einem solchen Falle klar erwiesen ist, daß die Parteien ungeachtet dieser Nichteinigung den Vertrag abschließen wollten, könnte von einem Abschluß des Kaufvertrages ausgegangen werden. Diesbezüglich kann auf die im angefochtenen Urteil zitierte Judikatur verwiesen werden. Auch die Kläger bekämpfen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht. Das Berufungsgericht hat also bei der materiellrechtlichen Beurteilung der Streitsache keinen Fehler begangen, der eine Zulassung der Revision nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO rechtfertigen würde. Die Zulässigkeit der Revision kann allerdings auch durch eine Verletzung des Verfahrensrechtes begründet werden, die so schwer ist, daß die Wahrung der Rechtssicherheit ein Aufgreifen durch den Obersten Gerichtshof erfordert. Die ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Erstgerichtes ausdrücklich übernommen. Nach diesen Feststellungen ist es aber bereits im Jahre 1972 zu einer vollen Einigung zwischen den Klägern als Käufer und den damaligen Liegenschaftseigentümern, den Eltern des Beklagten, als Verkäufer, bezüglich jener Fläche gekommen, die Gegenstand des noch aufrechten Eventualbegehrens ist. Diese Fläche war den damaligen Vertragspartnern auch in der Natur bekannt, weil sie vom Kläger durch Pflöcke abgegrenzt worden war. Dazu kommt, daß allfällige Unklarheiten in der Folge durch die Errichtung einer Mauer durch die Kläger unter Mithilfe des Beklagten beseitigt worden sind. Auch über den Kaufpreis, nämlich 40,-- S pro Quadratmeter, haben sich die damaligen Partner geeinigt. Zu diesem Zeitpunkt war von einer Dienstbarkeit überhaupt keine Rede. Die damals erzielte Einigung muß demnach als Verkauf der nun strittigen Grundstücksfläche von 1.495 m 2 zum Quadratmeterpreis von 40,-- S angesehen werden. Eine Nichteinigung über eine allfällige Dienstbarkeit steht der Annahme eines Kaufvertrages deshalb nicht entgegen, weil die Dienstbarkeit nicht Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen war und damals überhaupt nicht erwähnt worden ist. Erst als über den Kaufvertrag zwecks bücherlicher Durchführung im Jahre 1974 eine schriftliche Urkunde errichtet werden sollte, trat erstmals eine Differenz wegen der nunmehr verlangten Dienstbarkeit auf. War aber ein Kaufvertrag bereits zwei Jahre früher wirksam abgeschlossen worden, so konnten bei späteren Verhandlungen aufgetretene Differenzen über eine andere Frage die bereits eingetretene Wirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr beseitigen. Durch die Vermengung der Kaufvertragsverhandlungen mit den späteren Differenzen bezüglich einer vorher nicht erwähnten Dienstbarkeit hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung andere als die festgestellten, von ihm selbst übernommenen Tatsachen zugrunde gelegt. Damit hat es aber einen Verfahrensverstoß (Berücksichtigung eines urteilsfremden Sachverhaltes) begangen, der derart schwerwiegend ist, daß er die Rechtssicherheit gefährden könnte. Dies rechtfertigt die Zulassung der Revision durch den Obersten Gerichtshof.

Wie bereits ausgeführt und auch von beiden Vorinstanzen zutreffend dargetan, kommt ein Kaufvertrag durch Einigung über Ware und Preis zustande. Sind diese Umstände bestimmt, so ist der Kaufvertrag perfekt (EvBl.1974/247, EvBl.1966/493 ua). Daß Nebenpunkte nicht besprochen wurden, steht der Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages nicht entgegen. Die fehlenden Punkte sind vielmehr aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen (SZ 54/112, SZ 44/73 ua). Nach den getroffenen Feststellungen, von denen der Beklagte in seiner Revisionsbeantwortung abweicht, ist es bereits im Jahre 1972 zur vollen Einigung über den Kaufgegenstand und den Preis der Kaufsache gekommen. Die in der Berufung vom Beklagten neuerlich aufgeworfene Frage der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes ist mit dem Hinweis auf die Übernahme der erstrichterlichen Feststellungen durch das Berufungsgericht zu begegnen. Diese auf einem Sachverständigengutachten basierenden Feststellungen lassen eine Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes nicht erkennen. Was die Zahlungsmodalitäten anlangt, so ergeben sich diese aus dem festgestellten Umstand, daß der Beklagte auf Grund der von seinen Rechtsvorgängern getroffenen Vereinbarung den Klägern die Hälfte der Kosten für den Brunnen und die Wasserleitung schuldet. Die Höhe der von den Klägern diesbezüglich aufgewendeten Kosten steht ebenso fest wie der Umstand, daß ihnen diese nicht einmal teilweise ersetzt worden sind. Da nach den getroffenen Feststellungen mehr als 100.000,-- S aufgewendet worden sind, schuldet der Beklagte den Klägern aus diesem Titel 50.000,-- S, weshalb es gerechtfertigt ist, diesen Betrag auf den Kaufpreis in Anrechnung zu bringen.

Die Beweis- und Mängelrüge der Berufung hat das Berufungsgericht bereits erledigt. Woraus der Beklagte seine Behauptung ableitet, eine Abschreibung eines Grundstücksteiles sei unmöglich, ist nicht ersichtlich. Vielmehr steht fest, daß die Abschreibung der Gemeinde anzuzeigen ist. Ob diese der Abschreibung zustimmen wird oder nicht, kann vor einer entsprechenden Anzeige nicht gesagt werden. Die Anzeige würde aber die vorherige Kaufvertragserrichtung voraussetzen. Da sich der Beklagte bisher geweigert hat, einen Kaufvertrag zu unterschreiben, konnte die Anzeige bisher nicht erfolgen. Demnach ist es vor Unterfertigung des Kaufvertrages durch den Beklagten nicht möglich zu beurteilen, ob die Gemeinde im Rahmen ihres Ermessensspielraumes einer Abschreibung widersprechen wird oder nicht.

Ob vom grundverkehrsbehördlichen Standpunkt aus eine Durchführung des Kaufvertrages möglich ist, muß derzeit ebenfalls nicht untersucht werden. Diesbezüglich kann sich der Beklagte deshalb nicht beschwert erachten, weil die Rechtswirksamkeit des Vertrages von einer Genehmigung durch die zuständige Grundverkehrsbehörde aufschiebend bedingt ist.

Was schließlich die behauptete Rechtsunwirksamkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot anlangt, so sind die diesbezüglichen Berufungsausführungen nicht recht verständlich. Sie laufen letzten Endes darauf hinaus, daß die Kläger angeblich seinerzeit versucht hätten, neben dem Kaufvertrag zu Umgehungszwecken auch ein Scheingeschäft vorzutäuschen. Ob dies richtig ist oder nicht, mag dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Verfahren nicht ein Scheingeschäft behauptet, sondern nur die Unterfertigung des tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrages angestrebt wird. Die Baubehörde hat aber nur das tatsächliche Geschäft zu beurteilen, wobei sie ihre Genehmigung nicht davon abhängig machen kann, ob die Parteien vielleicht früher mit Hilfe unrichtiger Angaben versuchten, eine andere Genehmigung zu erschleichen. Auch eine solche verbotene Vorgangsweise würde die spätere Genehmigung eines nunmehr korrekten Geschäftes nicht verhindern. Die behauptete Unerlaubtheit des Kaufvertrages ist daher nicht gegeben.

Es erweist sich sohin, daß das Begehren auf Unterfertigung eines Kaufvertrages bezüglich eines Teiles des Grundstückes 3163/2 im Ausmaß von 1.495 m 2 gerechtfertigt ist. Das abgewiesene Begehren betreffend eine Dienstbarkeit steht in keinem derartigen Zusammenhang mit dem Verkauf der erwähnten Grundfläche, daß diese Teilabweisung notwendig auch zur Abweisung des Begehrens auf Unterfertigung des Kaufvertrages führen müßte. Insbesondere ist zu beachten, daß ein Interesse an der Dienstbarkeit nur die Kläger haben können, diese jedoch durch Nichtanfechtung der diesbezüglichen abweisenden Entscheidung des Erstgerichtes klar zu erkennen gegeben haben, daß ihr Interesse am Ankauf der Grundfläche auch ohne Einräumung einer Dienstbarkeit aufrecht ist.

Die in der Berufung enthaltene Bekämpfung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung ist dagegen teilweise gerechtfertigt. Das Erstgericht hat den Klägern unter Hinweis auf § 43 Abs.2 ZPO die gesamten Kosten zugesprochen. Dies ist jedoch deshalb nicht gerechtfertigt, weil § 43 Abs.2 ZPO nicht nur auf den Verfahrensaufwand abstellt, sondern auch zur Voraussetzung hat, daß eine Partei nur mit einem geringfügigen Teil des geltend gemachten Anspruches durchgedrungen ist. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein, weil nicht nur das Hauptbegehren abgewiesen wurde, was immerhin zu einer Reduktion der Forderung der Kläger um mehr als 10 % der von ihnen in der Klage beanspruchten Fläche führte, sondern darüber hinaus auch ein weiteres Eventualbegehren und das Verlangen auf Einräumung einer Dienstbarkeit keinen Erfolg hatte. Im gesamten gesehen kann daher von einer Geringfügigkeit im Sinne des § 43 Abs.2 ZPO nicht die Rede sein. Allerdings ist entgegen der im Rekurs vertretenen Rechtsansicht der Erfolg des Beklagten dem Erfolg der Kläger nicht gleichwertig. Vielmehr wird man das Obsiegen der Kläger mit 3/4 bewerten müssen, so daß den Klägern die Hälfte der vom Erstgericht mit 50.587,23 S bestimmten Kosten, demnach 25.293,61 S für das Verfahren erster Instanz gebührt. Der Höhe nach hat der Beklagte die vom Erstgericht bestimmten Kosten nicht bekämpft.Die in der Berufung enthaltene Bekämpfung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung ist dagegen teilweise gerechtfertigt. Das Erstgericht hat den Klägern unter Hinweis auf Paragraph 43, Absatz 2, ZPO die gesamten Kosten zugesprochen. Dies ist jedoch deshalb nicht gerechtfertigt, weil Paragraph 43, Absatz 2, ZPO nicht nur auf den Verfahrensaufwand abstellt, sondern auch zur Voraussetzung hat, daß eine Partei nur mit einem geringfügigen Teil des geltend gemachten Anspruches durchgedrungen ist. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein, weil nicht nur das Hauptbegehren abgewiesen wurde, was immerhin zu einer Reduktion der Forderung der Kläger um mehr als 10 % der von ihnen in der Klage beanspruchten Fläche führte, sondern darüber hinaus auch ein weiteres Eventualbegehren und das Verlangen auf Einräumung einer Dienstbarkeit keinen Erfolg hatte. Im gesamten gesehen kann daher von einer Geringfügigkeit im Sinne des Paragraph 43, Absatz 2, ZPO nicht die Rede sein. Allerdings ist entgegen der im Rekurs vertretenen Rechtsansicht der Erfolg des Beklagten dem Erfolg der Kläger nicht gleichwertig. Vielmehr wird man das Obsiegen der Kläger mit 3/4 bewerten müssen, so daß den Klägern die Hälfte der vom Erstgericht mit 50.587,23 S bestimmten Kosten, demnach 25.293,61 S für das Verfahren erster Instanz gebührt. Der Höhe nach hat der Beklagte die vom Erstgericht bestimmten Kosten nicht bekämpft.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO. Die Kläger hatten in der Hauptsache zur Gänze Erfolg, so daß ihnen die sich mit 10.832,-- S zu errechnenden Kosten des Berufungsverfahrens gebühren würden. Davon sind jedoch, ausgehend von einem Obsiegen des Beklagten im Kostenpunkte in der Höhe von 25.293,61 S, die Kosten eines angenommenen Kostenrekurses, demnach 2.156,36 S, abzuziehen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO. Die Kläger hatten in der Hauptsache zur Gänze Erfolg, so daß ihnen die sich mit 10.832,-- S zu errechnenden Kosten des Berufungsverfahrens gebühren würden. Davon sind jedoch, ausgehend von einem Obsiegen des Beklagten im Kostenpunkte in der Höhe von 25.293,61 S, die Kosten eines angenommenen Kostenrekurses, demnach 2.156,36 S, abzuziehen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.