Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GesmbH & Co KG, *****vertreten durch Dr.Josef Lindlbauer, Rechtsanwalt in Enns, wider die beklagte Partei Dr.Gertrud F*****, Rechtsanwältin ***** als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der V*****, Fred I*****, ***** wegen S 67.463,60 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Steyr als Rekursgericht vom 11.Juli 1994, GZ 1 R 82/94-19, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Enns vom 11.März 1994, GZ 2 C 422/92m-13, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der "außerordentliche" Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der mit Beschluß vom 17.12.1992 vom Erstgericht über Antrag der klagenden Partei erlassene Zahlungsbefehl über S 67.463,60 s.A. wurde der beklagten Partei durch postamtliche Hinterlegung am 22.12.1992 zugestellt und vom Erstgericht am 26.Jänner 1993 ausgesprochen, daß er rechtskräftig und vollstreckbar ist. Das Erstgericht gab in der Folge dem Antrag der beklagten Partei vom 28.5.1993 auf neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles wegen gesetzwidriger Hinterlegung und auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitserklärung nach § 7 Abs 3 EO mit Beschluß vom 11.3.1994 (ON 13) statt. Zwischenzeitig war über das Vermögen der beklagten Partei mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 29.11.1993 zu 5 S 257/93-1, der Konkurs eröffnet und Dr.Gertrud F*****, Rechtsanwalt in Wien, zur Masseverwalterin bestellt worden (ON 14). In der Folge unterbrach das Erstgericht mit rechtskräftigem Beschluß vom 6.4.1994 (ON 16) das gegenständliche Verfahren nach § 7 Abs 1 KO. Es erklärte die am 18.3.1994 erfolgte neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles an die beklagte Partei aus diesem Grund für unwirksam und wies den von der beklagten Partei am 24.3.1994, also nach Konkurseröffnung erhobenen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl zurück.Der mit Beschluß vom 17.12.1992 vom Erstgericht über Antrag der klagenden Partei erlassene Zahlungsbefehl über S 67.463,60 s.A. wurde der beklagten Partei durch postamtliche Hinterlegung am 22.12.1992 zugestellt und vom Erstgericht am 26.Jänner 1993 ausgesprochen, daß er rechtskräftig und vollstreckbar ist. Das Erstgericht gab in der Folge dem Antrag der beklagten Partei vom 28.5.1993 auf neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles wegen gesetzwidriger Hinterlegung und auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitserklärung nach Paragraph 7, Absatz 3, EO mit Beschluß vom 11.3.1994 (ON 13) statt. Zwischenzeitig war über das Vermögen der beklagten Partei mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 29.11.1993 zu 5 S 257/93-1, der Konkurs eröffnet und Dr.Gertrud F*****, Rechtsanwalt in Wien, zur Masseverwalterin bestellt worden (ON 14). In der Folge unterbrach das Erstgericht mit rechtskräftigem Beschluß vom 6.4.1994 (ON 16) das gegenständliche Verfahren nach Paragraph 7, Absatz eins, KO. Es erklärte die am 18.3.1994 erfolgte neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles an die beklagte Partei aus diesem Grund für unwirksam und wies den von der beklagten Partei am 24.3.1994, also nach Konkurseröffnung erhobenen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl zurück.

Das Rekursgericht gab dem gegen die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles und Aufhebung der diesem irrtümlich erteilten Vollstreckbarkeit (Beschluß ON 13) gerichteten Rekurs der Klägerin mit dem angefochtenen Beschluß keine Folge. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist. Das Vorbringen der klagenden Rekurswerberin sei einzig auf die unzulässige Neuerung gestützt, daß sich die beklagte Partei zur Zeit der erstgerichtlichen Beschlußfassung bereits im Konkurs befunden habe.

Der gegen diese Entscheidung erhobene "außerordentliche" Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sind zur Gänze bestätigende Entscheidungen des Rekursgerichtes nicht weiter anfechtbar, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Wohl bezeichnet der JAB (991 BlGNr 17.GP zu § 528 ZPO) die im § 528 Abs 2 Z 2 ZPO idF der WGN 1989 von der Unanfechtbarkeit ausgenommenen Beschlüsse als jene, "durch die der Rechtsschutzanspruch überhaupt verneint wird"; er meint damit aber - wie die folgenden Ausführungen erkennen lassen - nur formalrechtlich begründete Klagszurückweisungen (vgl 4 Ob 509-511/92 vom 28.1.1992). Um eine solche handelt es sich jedoch bei der Anordnung einer neuerlichen Klagszustellung und Aufhebung der wegen unwirksamer Zustellung irrtümlich bestätigten Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles nicht. Die Gerichte haben von Amts wegen die Richtigkeit der Zustellung zu überprüfen (MGA ZPO14 § 87/3). Das Erstgericht war an den von ihm vor Konkurseröffnung erlassenen Zahlungsbefehl gebunden und hatte für dessen Zustellung zu sorgen, dies auch dann, wenn zufolge zwischenzeitiger Konkurseröffnung gemäß § 7 KO das Verfahren zu unterbrechen gewesen wäre, andernfalls offengeblieben wäre, ob schon vor Konkurseröffnung ein gültiger Exekutionstitel gegen die spätere Gemeinschuldnerin entstanden ist. Es ist zwar richtig, daß die Auffassung des Rekursgerichtes, die Behauptung der Konkurseröffnung beinhalte eine unzulässige Neuerung, unzutreffend ist, weil die Tatsache der Konkurseröffnung ex lege mit 00,00 Uhr des Tages des Anschlages des Konkursediktes eintritt und daher stets von Amts wegen wahrzunehmen ist; dies ändert aber nichts daran, daß der Beschluß des Rekursgerichtes inhaltlich eine Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses darstellt, sodaß ein Revisionsrekurs dagegen, wie dargelegt, gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig ist.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO sind zur Gänze bestätigende Entscheidungen des Rekursgerichtes nicht weiter anfechtbar, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Wohl bezeichnet der JAB (991 BlGNr 17.Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 528, ZPO) die im Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in der Fassung der WGN 1989 von der Unanfechtbarkeit ausgenommenen Beschlüsse als jene, "durch die der Rechtsschutzanspruch überhaupt verneint wird"; er meint damit aber - wie die folgenden Ausführungen erkennen lassen - nur formalrechtlich begründete Klagszurückweisungen vergleiche 4 Ob 509-511/92 vom 28.1.1992). Um eine solche handelt es sich jedoch bei der Anordnung einer neuerlichen Klagszustellung und Aufhebung der wegen unwirksamer Zustellung irrtümlich bestätigten Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles nicht. Die Gerichte haben von Amts wegen die Richtigkeit der Zustellung zu überprüfen (MGA ZPO14 Paragraph 87 /, 3,). Das Erstgericht war an den von ihm vor Konkurseröffnung erlassenen Zahlungsbefehl gebunden und hatte für dessen Zustellung zu sorgen, dies auch dann, wenn zufolge zwischenzeitiger Konkurseröffnung gemäß Paragraph 7, KO das Verfahren zu unterbrechen gewesen wäre, andernfalls offengeblieben wäre, ob schon vor Konkurseröffnung ein gültiger Exekutionstitel gegen die spätere Gemeinschuldnerin entstanden ist. Es ist zwar richtig, daß die Auffassung des Rekursgerichtes, die Behauptung der Konkurseröffnung beinhalte eine unzulässige Neuerung, unzutreffend ist, weil die Tatsache der Konkurseröffnung ex lege mit 00,00 Uhr des Tages des Anschlages des Konkursediktes eintritt und daher stets von Amts wegen wahrzunehmen ist; dies ändert aber nichts daran, daß der Beschluß des Rekursgerichtes inhaltlich eine Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses darstellt, sodaß ein Revisionsrekurs dagegen, wie dargelegt, gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig ist.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.